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笔者接到咨询，说的是某开发商出售某套预售商品房于某甲，并与其约定采用分期支付首付款，余款采用银行贷款的方式予以支付。后某甲支付部分首付款，开发商协助其自某乙银行办理了贷款手续，其后，某甲开始出现断供情形，银行遂将某甲及开发商诉至法院，至起诉时，该处预售商品房尚未办理预售商品房预告登记及预售商品房抵押预告登记，更棘手的是，该处商品房已然因某甲的其他债务纠纷而被法院预查封。
针对此例，引发了笔者对于开发商在预售期房时针对阶段性连带责任保证及相应潜在风险的思考，如何能够预先防止这些风险，如何能够在风险切实的发生之后最大限度的减少损失？其中有几个必要的问题不得不予以讨论，而至于开发商如何能够规避这些风险，具体应如何在实务中予以操作仍应建立在对这几个问题予以厘清的基础上。
阶段性连带保证的内涵
首先，我们应该搞清楚的是开发商为银行提供阶段性连带保证的内涵。也许从字面来讲很容易予以理解，即开发商作为保证人，为银行以保证的形式提供担保，而此保证系阶段性的，即具有一定期间。有观点会认为，保证自然是应具有一定期间的，纵使保证人与债权人未予以约定的亦由《担保法》予以法定规制。然而此阶段性并非简单的具有一定期间含义，而系在具有一定条件下得解除此保证责任的意义，此种自设立保证至解除在整个期房销售至权属整理办结过程中系处在一定阶段的，故而被称之为阶段性保证。
预售制度初时，较为盛行的一种担保方式系全程保姆式的保证，即在保证合同签订后，开发商在债务人未向银行清偿完其贷款债务之前，开发商均承担保证责任。而贷款期限短则十年，长则二三十年，在如此长的一段期间内，要求开发商均承担保证责任，无疑大大打击了开发商提供连带责任保证的积极性，且与公平性角度，银行在获得不动产物保的同时尚又开发商人保的双重保障，加重了开发商的保证责任，无疑是又失公平的。
故而，阶段性连带保证应运而生，其通常指开发商与银行签订保证合同，或者开发商购房人与银行签订含保证条款的借款担保合同之时至预售商品房取得权属证书并办理完抵押权登记此段时间。而在实务中，不同银行的借款合同或者抵押合同中关于此阶段性连带保证的“阶段”均具有各异的规定。
比如有的将此期间约定为借款合同主债权债务履行期限，那么此种约定便无疑又回归至全程保证的形式；有的将此阶段约定为取得权属证书之时，而未约定明确系取得何种权属证书，是否包括取得抵押权他项权证或者登记证明？还有的约定此阶段为至完成抵押预告登记之时，那么此种约定便显然失去了开发商阶段性担保的意义。更有一种约定将此阶段约定为：贷款发放之时至预告抵押登记办结之时或者抵押登记办结之时。
然而在实务中，无论一手房还是二手房，很多银行基于银行行业管理的要求，贷款发放多在相关权属登记完成之后。故而此种约定便出现了两个时点上的冲突。而实务中，恰是很多开发商对于此阶段性连带担保的内涵把握不清，方出现了此种形形色色的约定，尤其是约定不清乃至加重了开发商负担的约定，其在保证条款得以写入合同之时便已经埋下了风险的隐含，故而正确理解其内涵事关重要。
综合以上针对阶段性连带保证的约定来看，阶段性连带保证，其实际多系针对预售的期房而言，因现房或者二手房具有径自办理登记并获得担保物权的属性，故而此种连带保证实则并无必要。阶段性连带保证实则系银行针对预售的期房在建成并顺利取得物权，进而获得抵押权登记条件的情形下，一种保障其债权的措施，系借以保证的形式对物保的一种过渡，其在满足抵押权已登记的条件下则予以解除或者免除，表现为保证合同解除和保证责任的免除。
至于此种条件，则可能在实务中因当事人约定的不同而予以不同，并不单单系抵押权登记为条件，而从阶段性连带保证的内涵来讲，此条件以取得抵押权登记，获得现实的担保物权为最有效的保障。在未办理完抵押权登记之前，开发商的连带保证责任均应予以约定，如此方能有效保障银行的债权。
至于保证的起始，鉴于其阶段性条件满足解除的属性，及各地关于贷款政策的不同，自合同签订或放款之日差别不大。对于期房，多系在办理完预告抵押登记之后放款，将合同约定为放款之日起始，可以一定程度上避免购房人未尽配合义务所致未予以放款的违约风险，同时尽可能将保证责任阶段性压缩，亦可以规避开发商部分风险。
故而可见，阶段性连带保证，其内涵及特征上具有过渡性、阶段性及附条件的解除性。此特征亦具有同质性和关联性，因系人保向物保的过多，故而不能无限延长，应在条件成就之时保证责任予以免除，保证合同予以解除。
保证责任的延长问题
再之，在探讨了阶段性连带保证的内涵之后，知悉了其系附加了解除条件的一种合同，那么倘若因各自原因导致此种条件一直未予以成就的，开发商的保证责任是否应将无限延长呢？比如本例之中，购房人已经开始还贷，据笔者了解，购房合同及借款合同也已经签订许久，但一直未予以办理预售商品房的预告登记及抵押预告登记。此间原因何在？责任又系何方承担呢？可以说这关系到开发商保证责任是否将延长及解除的关键。
此例中开发商一直未敦促银行办理抵押预告登记，银行亦为主动向购房人主张，要求与其一并申请。可以说预告登记及抵押预告登记未办理的原因银行与购房人均具有责任，同时作为开发商，其亦具有一定的责任。本例合同约定阶段性连带保证至抵押预告登记完成之时，倘若在银行积极申请，主动配合开发商及购房人办理所涉预告登记情形下，实则极有可能开发商之阶段连带保证已然解除。
实务中鉴于期房预告登记的特殊性，其多采用预告登记与抵押预告登记合并办理的模式，申请人系三方，两对相对的权利人和义务人主体，预告登记中购房人作为权利人，开发商系义务人，而抵押预告登记中银行系权利人，购房人系义务人。如何能够保障此两个合并的预告登记能够顺利并及时的予以登记，实则涉及三方的配合和约定，这便为开发商如何在合同条款涉及上以规避风险提供了一些思路。
而我们需要探讨的问题是，倘若合同已经约定各方的积极配合申请登记义务，包括如及时提供材料、配合申请登记，办理相关委托事项等，而在此情形下，作为债权人的银行仍怠于履行这些义务的，导致抵押预告登记或者抵押登记等条件一直未能予以成就的，开发商的保证责任是否将无限延长呢？虽然有些地区的司法裁判中判决保证人继续履行保证责任，但是笔者以为，在一定情形下，尤其是作为债权人的银行怠于配合完成抵押预告登记或者抵押登记的，基于公平原则的考虑及《合同法》的原理，保证人的保证期限不应被无限拉长。
首先，保证期限应符合阶段性连带保证的阶段性特点，当事人针对此期限予以约定的，应首先尊重此种约定。此为保证期限得以延长的基础。然而对于保证合同期限的约定存在一种司法解释上的限制，《担保法司法解释》第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
故而由观点会以此主张此种约定无效，而延长保证人的保证期间。然而，阶段性连带保证并非之所以产生，恰是为了抵制此种与主债务履行期限等同或者更长于其的保证方式，其意在保障银行在顺利取得担保物权之前的一种过渡性保障，只要当事人约定了此阶段性，便并不违法该司法解释的规定，系当事人意思自治的产物。
而基于此种约定，若银行怠于履行登记申请，实则系对此种附条件保证合同的一种条件阻却。依据《合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”银行怠于申请，应视为消极不作为的阻止登记完成，应视为条件已经完成，故而保证合同应予以解除，保证责任应予以免除。最高法公报案例曾刊登一则案例，便是针对此阶段性保证因银行怠于履行登记手续而导致开发商保证责任免除的情形，案号系（2017）最高法民申3474号。
合同解除问题
开发商在发生保证责任之后，代债务人清偿债务后，往往希望解除合同，收回房屋，再行出售以减少损失。然而，在存在预查封的情形下，合同是否能够解除呢？有一种观点认为，存在法院预查封或者查封，应严格限制对标的不动产的的处置，而合同解除，系对于备案合同债权债务关系的消灭，亦属于一种处置的范畴，若允许解除，则将无法保障债务人债权的顺利实现，无法满足预查封的目的。
在存在预查封的情形下，多存在其他第三人的介入，针对开发商、购房人、银行之外的第三人债权人。虽然开发商可以通过与购房人达成协议，以约定解除的形式解除合同，然而此种解除合同后的处理，其法律后果将影响第三人的权益，故而约定解除往往将受到司法裁判结构的限制，而若存在法定解除的情形，则往往会得到支持。故而若存在第三方债权人的介入，提前预查封商品房的，私下通过购房人达成解除协议的形式一则可能性微乎其微，另外并不容易被法院所认可，故而开发商可寻求抵销其已经履行保证责任款项的可能，要求自买受人已付购房款中予以径自扣除。
风险规避路径之事前防控与事后补救
虽然我们经常说亡羊补牢为时未晚，但是事前防控总要优于事后的补救，将风险防范于未然是最佳的结果，故而实现防范的工作必然要大于事后补救，针对事前防范，笔者总结可以自以下几个方面展开。
其一，应重视对于期间的关注，此不仅系嗣后寻求风险规避的突破口，亦为事前防控的重要因素。如，债权人主张保证责任，应考虑主债权诉讼时效是否已过，履行《担保法》所规定的债务人的抗辩权；再之，考虑保证期间是否已过。这些虽然系问题发生之后嗣后需考虑的情形，然而同时这要求对保证期间的约定需明确，如前文所述，此期间并非明确固定期间，不像实务中具体一年两年的期间，而是一个附加条件的约定，当条件达成时，期间届至，责任免除。这便要求开发商努力促成此条件尽快达成，亦尽可能的缩短此并不明确的期间。
对于具体条款的约定尚，原则约定以抵押权证办理为阶段，有些银行提供格式条款为办理预抵押登记的，可接受此种约定，因其极大了免除了开发商的责任，对开发商无疑为一大利好，实务中对于抵押预告登记往往在买受人购房房屋与开发商签订合同并办理银行贷款后便具备了办理预告抵押登记的条件，显然抵押预告登记其更容易达成，保证责任期间将更短。
其二，注意约定预告登记及抵押预告登记的办理责任及时限，鉴于保证人与购房人及银行的三方关系，其系保证合同及、借款抵押合同及买卖合同关系的交织，如何能够规避银行及购房人怠于申请登记的风险，应通过三方协议的形式予以明确。为尽快达成解除条件，可与银行约定达到办理抵押权登记条件时的积极义务，怠于行使，开发商具有敦促义务，有条件的可实现由银行和债务人共同委托其办理的形式，由开发商掌握此办证时点。
其三，应明确与购房人的解除合同条件，约定解除合同的条件及处理方式，尤其是嗣后事项的处理，如违约金、贷款利息、其他相关费用、税款等有谁承担、房屋装修的折价方式、购房人已入住的，是否计算租金等。有条件的可与买受人签订协议，要求其提供为开发商的保障提供反担保，通过其他担保的方式规避开发商履行保证责任的风险。
其四，将阶段性保证期间的表述应尽量体现条件成就时的解除，以此来免除《担保法司法解释》关于保证期间早于或者等同主债务履行期限视同无约定的风险。在约定为解除的情形下，将更大几率的被认定为附解除条件的合同，而非约定了一定的期间。
其五，在登记条件具备之时，应积极配合银行及债务人办理预告登记，虽然预告登记并非最终抵押权，但其系较强效力的登记，且从现行规范规定来看，在办理后，纵使存在查封，亦具有顺利办理抵押权的可能。《不动产登记操作规范（试行）》14.1.6第7条规定：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；”当然在条件具备的情形下，积极促成抵押权首次登记的办理亦是十分必要的，依前文所述，可提供事先前述委托的形式，由购房人及银行委托开发商统一办理所涉预告登记及抵押权首次登记。开发商需注意在代为办理权属登记过程的风险，如委托事项的约定明晰，委托人的亲自委托等。
其六，与银行维护好关系，倘若发生借款人不能还款，不至于对簿公堂，降低保证责任发生的可能性。现阶段开发商与银行多系利益共同体的存在，开发商需要银行的资金支持用以开发建设，而银行需要开发商的房源贷款用以获取利益，多数情形下，在两者之间建立良好的合作关系，可以有效规避诉讼风险，及时发生债务人不能清偿债务，亦可以通过私下达成协议的方式予以寻求更为有利的解决方式。
同时如果发生不能还款，应积极建议银行主张优先受偿权，虽然对于抵押预告登记各法院裁判不同，对其是否具有优先受偿权具有不同意见，但此种尝试仍应予以展开，毕竟预抵押现实的存在于实际中，且金融机构具有现实的保护其利益的需求，在不予保护的情形下，将很难提升其为期房办理按揭的积极性。
而若发生需承担保证责任情形，开发商应积极应对，并依据合同约定尽快与购房人解除合同，保全房屋，以规避其他债权人率先预查封房屋。将银行债权与银行对接，债务人支付首付款中需扣除的款项应予以明确，并依合同约定为依据。
其次，若如本例情形，房屋不慎被其他债权人率先预查封，可主张执行异议，同时提出将履行保证责任债权自债务人购房款中予以抵销，并将剩余房款交付银行用以执行以寻求解除房屋预查封的可能以期顺利收回房屋再行出售。执行异议路径不通的，应积极依据民诉法规定参与分配，以期最大限度的较少损失。
编辑/董唯唯