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根据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由于未签订劳动合同而引发的案件不在少数，通过无讼案例搜索关键词为“未签订书面劳动合同”的民事案件，有多达119385件，由此可见关于书面劳动合同的问题是需要引起重视，明确书面劳动合同的本质。因此，本文主要探讨书面劳动合同形式的认定，从公报案例分析开始，再到对书面劳动合同形式的认定，最后通过几点意见为这类案件处理提供思路。

一、案例分析

搜索“未签订书面劳动合同”最先出现的就是《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第12期北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷，这一案件作为公报案例是非常具有典型性，尤其是在认定书面劳动合同的形式问题上，因此选择通过这一案件分析书面劳动合同形式认定。

（一）案情简介

1、基本情况

劳动者单晶晶于2011年6月30日入职泛太物流公司，担任人力行政部员工，泛太物流公司支付单晶晶工资至2011年7月31日，泛太物流公司称单晶晶自2011年7月29日下班后，就未再到公司上班，公司多次与单晶晶电话联系，单晶晶始终没有上班，且未办理请假或离职手续，直到2011年8月17日其给公司相关领导发了一封电子邮件，内容为：“因我个人不认同公司的文化，特向各位领导提出辞职。”后单晶晶申请仲裁，要求单位支付工资及未签订《劳动合同》的经济补偿金。公司认为单晶晶入职当日，公司即与其签订了为期3年的劳动合同，该《劳动合同》与《员工录用审批表》、《公司物品申请表》一起放在了单晶晶的人事档案袋中。单晶晶利用保管员工档案的便利，在离职时将包括《劳动合同》在内的相关资料带走。

2、诉讼请求

劳动仲裁支持了单晶晶的请求，公司不服诉至法院，请求判令：1．确认双方劳动关系为2011年6月30日至2011年？7月29日；2．公司无须支付单晶晶解除劳动关系经济补偿金2000元；3．公司无须支付单晶晶2011年7月30日至2011年8月30日未签劳动合同二倍工资差额3652．94元；4．公司无须支付单晶晶2011年8月工资4000元；5．判令公司无须为单晶晶办理档案转移手续。

3、争议焦点

这一案件有两个争议焦点：第一，关于单晶晶最后工作时间及双方解除劳动关系的时间及原因；第二，关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。

（二）法院判决

1、一审法院判决及分析

关于上述提及的两个争议焦点，第一个法院根据泛太物流公司提交单晶晶发送的邮件，最终认定单晶晶工作时间到2011年8月17日，也就是说单晶晶与泛太物流公司于2011年6月30日至2011年8月17日期间存在劳动关系，泛太物流公司需要支付单晶晶2011年8月1日至2011年8月17日期间工资。这一争议焦点不是本文讨论的重点，不再赘述。

关键在于第二个争议焦点的认定，公司是否要支付单晶晶未签订劳动合同的二倍工资差额，一审法院认为：依据泛太物流公司提供的《工作职责》的内容，单晶晶负责公司员工的档案管理工作，其虽否认负责上述工作，且否认《工作职责》中自己签字的真实性，但经过一审法院释明，其未申请对上述签字的真伪进行鉴定，应当承担上述事实不能查明的不利法律后果，即法院对《工作职责》的证明力予以确认，采信泛太物流公司关于单晶晶负责员工档案管理的主张，但仅凭借单晶晶负责保管档案以及其持有部分泛太物流公司文件的事实并不足以证实泛太物流公司曾与单晶晶签订有书面劳动合同书。反而，单晶晶持有的《员工录用审批表》中明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，《员工录用审批表》内容已经具备劳动合同的要件，特别是上述《员工录用审批表》现由单晶晶持有并由其作为证据提供，即其认可上述审批表的内容，因此一审法院认为该审批表具有《劳动合同》的性质。故单晶晶要求泛太物流公司支付2011年7月30日至2011年8月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，其中2011年7月30日至2011年8月17日期间系包含在上述审批表所载明的合同期限内，其中2011年8月17日后双方已经解除劳动合同关系，故泛太物流公司无须支付上述期间二倍工资差额。

在法院一审判决中，我们可以发现对于劳动合同的认定，法院还是以书面材料为准，在这样一类案件中，双方当事人对是否签订书面劳动合同一定是各执一词的，尤其是在本案中，公司认为已经与单晶晶签订了劳动合同，只不过因为其岗位特殊，已经将自己的劳动合同带走，所以公司未能提交劳动合同，同时，根据公司提供的《工作职责》的内容单晶晶负责公司员工的档案管理工作，法院认可了单晶晶的工作职责，但是并未以此认定单晶晶拿走了自己的劳动合同。但是，这并不意味着不能认定存在劳动合同，一审法院还是根据单晶晶提交的《员工录用审批表》确认了劳动合同的存在，由于《员工录用审批表》中明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，具备劳动合同的要件，因此认定了双方存在劳动合同，公司不必支付经济补偿金。这样的认定从客观上讲更加符合案件事实，但是说理部分不够透彻，《劳动合同法》规定的是：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”法律条文中并没有规定可以直接将其他材料认定为劳动合同的形式存在，而一审法院将《员工录用审批表》认定为劳动合同，过程中存在解释的不周延，在这一点上二审法院的说理是非常到位的，能够体现出为何《员工录用审批表》可以作为劳动合同存在。

2、二审法院判决及分析

一审法院判决后，单晶晶不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。二审法院认为：关键在于是否签有劳动合同，争议的核心即是否能对泛太物流公司予以双倍工资惩罚。由于双方均认可填有《员工录用审批表》且该表为单晶晶持有和提举，所以，争议的实质就演化为该《员工录用审批表》能否视为是双方的书面劳动合同。对此，二审法院认为应结合《劳动合同法》未签订书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的予以分析。首先，《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，结合单晶晶持有的《员工录用审批表》分析，该表已基本实现了书面劳动合同的功能。表中明确约定了单晶晶工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，该审批表内容已经具备劳动合同的要件，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。一审法院认定该审批表具有劳动合同的性质、驳回单晶晶要求泛太物流公司支付二倍工资差额的诉讼请求正确，二审法院予以确认。因此，单晶晶上诉请求没有事实和法律依据，二审法院不予支持。

二审判决中，关于双倍工资惩罚的立法目的剖析非常精彩，可以看出法院不是机械适用法律，而是尊重立法目的——立法缺陷填补，正是由于《劳动合同法》第八十二条针对实践中劳动合同签订率低以及《劳动法》第十六条仅规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷，增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，由此二审法院得出二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，并非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。由此结合一审法院认定《员工录用审批表》符合劳动合同的形式要件和功能，认定公司和单晶晶之间存在劳动关系，这样的分析可靠而周延，既立足于法律，也符合事实，判决非常具有说服力。

（三）案件分析

通过这一案件，尤其是二审法院判决书给笔者最大的感触就是对法律的认知，不能仅仅看法条本身，应当追求对立法原意的探知，这也是能够更好地理解，防止机械地适用法律规定，以及防止对一些法律规定僵化的理解。

关于这一公报案件，站在劳动者单晶晶的角度，不论事实上她有没有利用工作便利拿走了自己的劳动合同，公司均无法证明劳动合同实际存在，这也是由于公司对档案、合同等管理不到位，而单晶晶要主张经济补偿金，一定是用没有书面劳动合同为由要求公司承担承担双倍工资惩罚。站在用人单位泛太物流公司的角度，实际上从举证责任来看，这一案件中用人单位确实没有举证证明双方订立有《劳动合同》，不论劳动合同是否实际存在，举证责任都在公司，由此公司也需要承担不利的后果，这也提醒了所有用人单位加强对档案、劳动合同的管理。

在这一案件中，二审法院巧妙地根据《劳动合同法》立法原意判断《员工录用审批表》作为书面劳动合同的形式存在，法院这样的认定虽然表面上与法律规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”存在不一致，也就是一审法院虽然认定其为劳动合同，却没有充分说理。但是，实质上《员工录用审批表》已经能够体现劳动合同的用途，对劳动合同的认定应当是从功能的角度出发，本案中《员工录用审批表》明确约定了单晶晶工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有泛太物流公司法定代表人苏树平的签字，该审批表内容已经具备劳动合同的要件，能够既明确双方的劳动关系又固定了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。从而，我们可以知道对劳动合同的认定应当从立法目的出发，理解劳动合同的功能和作用，明确双倍工资惩罚的价值和意义，从而能够正确地适用《劳动合同法》第十条和第八十二条，不会发生僵化地理解。

二、书面劳动合同形式认定

关于书面劳动合同形式的认定，应该从《劳动合同法》的社会法属性考量，《劳动合同法》的法学价值在于通过对劳动者的特别保护，彰显矫正正义这一社会法的理念，区别于民法理念，其意义就是要通过限制资本权利来保护劳动者权利。劳动关系具有非常强的从属性，例如：在经济上的从属性，劳动者在经济上从属于使用者，不占有生产资料，为使用者工作是获得生活资料的唯一渠道；在组织上的从属性，劳动者称为使用者组织内部的成员，接受组织上的指挥、管理与监督；人格上的从属性：劳动者不能按照自己的自由意志从事劳动，必须要服从使用者的指挥，管理和监督。因而，劳动关系中一般都是对劳动者倾斜保护，虽然《劳动合同法》与《合同法》均有合同二字，但是属性却完全不相同，不能用合同法的视角看待劳动关系。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》可以很明显看出对劳动者的倾斜保护，例如：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备一些情形劳动关系即告成立；工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等，都可以用来认定劳动者和用人单位双方存在劳动关系，大大减少了劳动者的举证困难。

但是，立法的放宽、对劳动者的倾斜照顾与保护不等于劳动者可以从用人单位未签订劳动合同这一事实中获利，《劳动合同法》第八十二条针对的是实践中劳动合同签订率低的立法缺陷，因而增设了二倍工资的惩罚，该第二倍差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。

因此，在认定劳动合同应当从功能的角度出发，只要劳动者和用人单位之间存在能够证明劳动关系存在，根据《劳动合同法》第十七条：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”也就是说即便双方签订的并不是格式劳动合同文本，但只要涉及到劳动者工作部门、工作地点、工作时间、聘用期限、试用期、劳动报酬、社会保险、劳动保护等问题的材料，就可以认定劳动合同存在，也就不存在对用人单位二倍工资的惩罚，即便倾斜保护劳动者，也不会在这种情形下要用人单位承担二倍工资惩罚。不存在违法，自然没有惩罚，这也符合立法及法律适用的原理。

三、用人单位和劳动者应当注意要点

关于劳动案件中用人单位和劳动者的注意要点已经是老生常谈，不论是法律规定还是很多文章中都已经有了较为明确的规定和分析，笔者在此提出还是从公报案例出发，从这一案件中总结出的几点注意要点，为用人单位和劳动者在关于书面劳动合同的问题上做出一些提示。

（一）用人单位

首先，关于用人单位注意要点应该集中在对《劳动合同》存在的举证责任，用人单位必须明确这一点，根据《民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”用人单位主张劳动合同存在，那么其一定是需要承担举证责任的，否则需要承担不利后果。而实务中，由于管理的疏漏，甚至是有可能如本文提到的公报案例中的情况，被档案管理人员利用职务便利拿走劳动合同，这些都是需要注意的，签订了书面劳动合同应当及时完成备案手续，并且做好管理工作，防止举证不能。

其次，关于劳动合同的形式，本文已经通过案件分析了解立法目的，劳动合同并非僵化理解为名称是《劳动合同》的一份文件，只要能够证明到有劳动合同之用的书面材料，具备劳动合同功能即可，那么由此引发区别劳动合同、劳务合同、劳务派遣合同、员工录用审批表材料等等的分类、理解也很重要。书面材料涉及到劳动者工作部门、工作地点、工作时间、聘用期限、试用期、劳动报酬、社会保险、劳动保护等问题，可以被认定为书面劳动合同形式，因此，在劳动合同拟定、员工录用审批表准备要从这些角度出发考虑。

最后，用人单位不论是劳动合同、规章制度、考勤表、工资条等材料，均应该有劳动者的签字确认，否则很难认定真实性。再就是应当交给劳动者的材料，根据《劳动合同法》第十六条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”例如劳动合同，一定要交由劳动者，并由劳动者签字确认收到，应该由用人单位盖章的地方都需要做到位。关于考勤表，在本文提到的公报案例中，考勤汇总表未经劳动者签字确认，且不能显示单晶晶2011年7月底以后的出勤情况，因此法院不予采信，这一点需要引以为戒，应当由劳动者签字的部分不一定不能存在疏漏，尤其是用人单位单方制作的材料。用人单位的代理人从这些角度出发，及时做好普法工作也是非常重要的。

（二）劳动者

虽然劳动合同法具有社会法属性，通过对劳动者的特别保护，彰显矫正正义，限制资本权利，保护劳动者权利。但是作为劳动者的权利也并非没有边界的，法律对劳动者的保护不全是对用人单位的惩罚，如果用人单位没有违法行为，就不存在惩罚，也不会让劳动者从中获利。换句话说，在关于劳动合同认定方面，应当向劳动者普法，具备相应形式的材料可以被认定为劳动合同，以及在一些案件中劳动者应当具有的举证责任。劳动者对劳动法的认识不能只知其然，还要知其所以然，不是没有签订《劳动合同》单位就需要承担双倍工资惩罚，也不是只有《劳动合同》才能证明劳动关系存在，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等都能证明劳动关系存在。例如：公报案例中《员工录用审批表》双刃剑般的存在，对劳动者来说这一份材料可以证明劳动关系的存在，用人单位需要支付相应报酬；但同时其也作为劳动合同的书面形式而存在，劳动者没有办法让单位承担双倍工资。

因此，在与签订书面劳动合同相关的劳动案件中，只有尽量还原事实，实事求是，从法律的原理出发，立足于案件事实，才能够更有利于案件的审理，维护劳动者的合法利益。

四、结语

在《劳动合同法》第八十二条中规定了关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，这是对用人单位违反法律规定的惩戒。如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但是双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，也就是因此具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，符合书面劳动合同形式的认定。由此，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求难以得到支持。本文从几个方面做一些提醒，并非面面俱到，但是通过经验的分享，也希望为大家站在不同立场——用人单位或劳动者，对书面劳动合同形式的认定方面提供一些思路与帮助。

责编/孙亚超  微信号：elesun724