文/何健 金杜律师事务所

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《公司法》第十六条明确公司对外担保（即公司为本公司之外的其他主体的债务提供担保）应该根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会做出决议。司法实践与理论界的主流观点均认为，公司法定代表人不经章程规定的决议机关做出决议或授权，越权签订的对外担保合同并非当然无效。如果债权人为善意，则该担保合同有效；反之，担保合同无效或效力待定。判断债权人是否善意的标准在于债权人是否有义务审查担保人公司的担保决议且实际上是否尽到合理的注意义务。

理论界主流观点认为，债权人有审查担保人公司担保决议的义务，未尽到合理审查义务的债权人不属于善意第三人，担保合同无效。也有观点认为，如果担保人公司是有限公司，则债权人不负审查义务；反之，债权人有审查义务。司法实践中，最高院、部分高院的判例倾向于认为债权人对担保人公司的担保决议并无审查义务。

最高院、部分高院判断上市公司法定代表人越权对外担保的效力也遵循上述规则。虽然证监会为规范上市公司对外担保行为相继颁布了《上市公司证券发行管理办法》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等部门规章，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，上述规范性文件不能成为法院认定担保合同效力的依据。值得注意的是，有高级法院以（1）《公司法》第十六条对股份公司而言是效力性强制性规定；（2）上市公司对外担保违反《上市公司证券发行管理办法》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的规定为由，认定股份公司法定代表人越权对外担保时，担保合同无效。

一、相关法律法规

《中华人民共和国公司法》（2013年修正，下称《公司法》）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《中华人民共和国合同法》（1999年施行，下称《合同法》）第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

《最高人民法院关于适用<华人民共和国担保法>干问题的解释》(法释〔２０００〕４４号，下称《担保法司法解释》)第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

结合上述《公司法》《合同法》《担保法司法解释》的规定，公司对外担保需要根据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会做出决议。如果公司法定代表人未经章程规定的决议机关决议或授权，以公司名义签订对外担保合同，则属于超越权限签订的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。即如果相对人不知道或者不应当知道其超越权限，则该代表行为有效。

二、各地司法意见

《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》（2007年施行）第二十四条规定：“新公司实施后，公司章程规定公司对外担保必须经董事会或者股东会、股东大会决议，或者公司章程对公司担保数额有限额规定的，公司法定代表人、董事、经理未经董事会或者股东会、股东大会决议对外签订担保合同，或者担保的总额超过公司章程规定的限额的，不应因此否定担保合同的效力。

公司章程没有规定公司对外担保必须经董事会或者股东会、股东大会决议，公司法定代表人、董事、经理未经董事会或者股东会、股东大会决议对外签订担保合同的，担保合同应认定有效。”

《北京市高级人民法院民二庭关于新<公司法>适用中若干问题的调查研究》(2007年颁布)指出：“公司法律关系具有很强的涉他性，公司机关的内部决策、内部各民事主体的意思自治，往往涉及公司外部当事人的利益，……公司对外担保及投资时，其内部决策的效力认定与外部交易效果的关系即是一个典型例子。在新《公司法》相关规定不明确甚至缺失的情况下，需要我们的法官做出正确的价值判断。……公司法的团体性和公司法律关系的多边性、涉他性，要求我们在涉及这两个问题时必须寻求利益平衡……”

《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答》(浙法民二[2010]15号)在对有关问题的阐述中认为：“实践中倾向认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人，对以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不予支持。”

上述地方司法意见均表明不能仅以对外担保违法公司章程规定而主张无效，《北京高院关于新<公司法>适用的调研》进一步指出需要做“价值判断”，寻求“利益平衡”。

三、理论观点

赵旭东教授认为，《公司法》第十六条本质上是规范公司内部机关的权利范围，而不是效力性的强制性规范，即使违反之，也不必然导致担保行为的无效。（参见赵旭东主编《公司法学》，高等教育出版社第四版）

钱玉林教授认为，违反第十六条的直接后果是组织法上的相应责任。因此，即使未经股东（大）会或董事会决议，在第三人善意的情况下，也不影响公司对外担保或投资行为的效力。（参见《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》2011年第6期）

高圣平教授认为，不能仅从《公司法》第十六条规范性质的角度分析公司对外担保行为的效力，在相关争议中更应该去关注《合同法》第五十条对于越权担保的适用问题。即如果相对人不知道或不应当知道其超越权限，该担保行为有效。（参见《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期）

安杰律师事务所章剑舟律师等在《公司的担保能力与担保合同的效力》一文中认为：“公司法定代表人超越权限或者没有权限却依然代表公司签署担保合同，该担保合同仅对善意的相对人有效。”

从上述观点中可以看出主流观点均认为不能仅因违反《公司法》第十六条的规定而径直认定为法定代表人越权签订的担保合同无效，尚需结合债权人是否善意来进行判断。

四、法官观点

最高人民法院江必新、何东宁法官认为：“公司对外担保行为并不受到内部决议程序的约束，公司未按公司法或公司章程的内部决议程序所作出对外担保的行为并不一律无效。公司对内可以追究有过错的行为人的责任，但对外仍应对善意第三人承担民事责任。……但对于非善意第三人，公司则不必承担责任。”（《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·公司卷》第338页）

最高人民法院刘贵祥法官认为：“新《公司法》关于担保的条款在内容上表现为对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司治理结构权力行使的规范，属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定，从文义解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论。最后，倘若认定担保合同有效，损害的也只是提供担保的公司的利益，是私主体之间的民事利益的调整关系，并不牵涉国家利益和社会公共利益。综上，新《公司法》的担保规范不属于《合同法》第52条第（5）项的“法律、行政法规的强制性规定”的效力性强制性规定的范畴。实践中应避免援引《合同法》第52条第（5）项认定公司对外担保合同未经董事会或股东会决议绝对无效的错误做法。”（《合同效力研究》第304页）

最高人民法院周伦军法官认为：“公司担保的效力判断，应遵循如下规则：公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定，未经适当的决议程序对外提供担保，相对人能够举证证明其已经对公司章程、决议、公司最近一期财务报表等与担保相关的资料进行了形式审查，有理由相信行为人有代表权或代理权的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。”（《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期）

最高人民法院几位法官认为，《公司法》第十六条的规定是对公司内部决议程序的规定，不应该以之约束第三人。如果债权人是善意的，担保人公司对外仍应对其承担民事责任。

五、相关案例

最高人民法院在（2012）民提字第156号“招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”中认为：“上述公司法规定（《公司法》第十六条）……实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。……如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第2期，总第219期）

北京市高级人民法院在（2009）高民终字第1730号“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中认为：“公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力……公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力。”“对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期，总第172期）

湖北省高级人民法院在（2012）鄂民一终字第56号“王某甲与某公司民间借贷纠纷二审民事判决书”中认为：“《公司法》并未明确规定违反第十六条规定的情形会导致公司对外提供担保无效，因此，《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定，即使某公司提供担保违反了该条规定，也并不导致该担保行为无效。”

江苏省高级人民法院在（2014）浙商终字第57号“陈炳奎与杭州馨华园房地产开发有限公司、杭州三华园房地产开发有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书”中认为：“《中华人民共和国公司法》第十六条第一款……并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。此外，根据我国《合同法》第五十条……以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条……的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任……”

四川省高级人民法院在（2015）川民初字第30号“大连银行股份有限公司成都分行与四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷一审民事判决书”中认为：“《中华人民共和国公司法》第十六条第一款……仅是管理性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致担保合同无效。此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条之规定，公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。”

福建省高级人民法院在（2014）闽民终字第374号“福建省武平县锦麟房地产开发有限公司与郑立、钟卫强、罗晓彦、福建上杭恒鑫房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书”中认为：“《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性规定，在《公司法》没有明确规定公司违反该法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外提供担保的效力应当予以确认，而且《公司法》十六条规定的公司内部决议程序并非适用于第三人。”

山西省高级人民法院在（2015）晋商终字第61号“山西中达铝业有限责任公司、温永峰、绛县开发区恒亿通小额贷款有限责任公司、范红兵、运城市绛县开发区天宝化工有限公司与运城市合盛小额贷款有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书”中认为：“《中华人民共和国公司法》第十六条……系规范公司内部决议程序，并非效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条……只有违反效力性强制性规定的法律、行政法规的合同才可认定为无效合同，故公司违反公司法上述规定对外提供担保，不必然导致担保合同无效。”

上海市高级人民法院在（2016）沪民申2908号“上海虹梅农贸市场经营管理有限公司与上海徐汇华擎小额贷款股份有限公司、上海域豪实业有限公司、姚利华借款合同纠纷再审申请民事裁定书”中认为：“原审法院认为《中华人民共和国公司法》第十六条的相关规定系为约束公司的行为，属于公司内部治理的调整范围，应认定为管理性规范，对外不产生约束力。违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。本院认为原审法院理由阐述充分，判决合法合理，本院予以支持。”

浙江省高级人民法院在（2015）浙民申字第1814号“应官朝与叶翔、杭州锐泽进出口贸易有限公司等民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书”中认为：“公司违反公司法第十六条的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反公司法第十六条规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款简单认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。”

上述法院的判例表明，在司法实践中，违反《公司法》第十六条的规定并不必然导致担保合同无效。法院常见的说理有：第一，该条款并未明确规定公司违反《公司法》第十六条规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性规定；第四，依据该条款简单认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。

《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答(2010年)》(浙法民二〔2010〕15号)在对有关问题的阐述中认为：“（1）债权人在接受担保前，是否有查阅提供担保的有限责任公司章程的法定义务，法律没有明确规定，……审判实践中对于该问题仍存在不同认识。结合章程作为公司自治规则的特征和我国尚未建立有限责任公司章程开放查阅的现状等因素，认为债权人不负有审查公司章程真实性的义务的观点，有相应的依据。……（2）2010年2月，中国银监会发布了《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》。这两个规范性文件与去年发布的《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》……对于审理金融机构借款合同中涉及对担保债权人注意义务认定的影响，需要在审判实践中进一步关注。（3）涉及债权人注意义务审查和公司为股东提供担保争议的相关案件，应把握债权人、股东利益的适度平衡。《最高人民法院公报》2006年第7期公布的该院终审的（2006）民二终字第49号案件裁判摘要认为，就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。该裁判要旨体现的民法解释学方法，对审判实践具有参照价值。”

最高人民法院周伦军法官认为：“‘不知道或不应当知道’就是指相对人事实上不知道，或者在尽了形式审查义务之后仍然不可能知道行为人无权提供担保的事实。在具体案件中，相对人要证明自己的善意，必须举证证明自己尽到了如下的注意义务。1.已经依法审查了担保人提供的与担保相关的决议、章程、财务资料。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定，相对人应当审核的文件包括：公司章程，董事会或者股东会、股东大会的决议，财务报表。若担保人为上市公司，根据《公司法》第122条的规定，还应审查担保金额与公司最近一期经审计确认的总资产的关系。2.相关资料在形式上相互一致.相对人经过审查，认为现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保限额在形式上符合《公司法》第16条、105条、122条的规定，即可认为尽到了相应的注意义务。”（《公司对外提供担保的合同效力判断规则》。载《法律适用》2014年第8期）

最高人民法院宋晓明法官认为：“公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影晌担保的效力。”（《商事审判指导》2010年第3辑（总第23辑），人民法院出版社2011年版，第30～31页。）

赵旭东教授认为：“公司通过章程对转投资或担保事项规定的内部决策程序没有上升为法定要求时，对第三人是没有约束力的，章程并不具有对外公示和对抗的效力，也无权为第三人设定义务。但是，一旦这种决策程序由公司内部要求提升为公司法上的要求时，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。第三人与公司签订协议时，应当注意到法律的既有规定。……法定限制推定相对人知晓，故相对人未审查决议推定其知晓代表权瑕疵，故该情形下转投资或担保行为无效。”（参见赵旭东主编《公司法学》，高等教育出版社第四版）

高圣平教授认为：“从交易风险控制的角度，担保权人自应查阅公司章程，并以此证明自己的善意第三人身份，这对于规制公司越权担保，减少越权担保纠纷，促进担保业务的良性发展大有助益。在承认担保权人对公司章程负有查阅义务的情形下，担保权人依公司章程的指引，进一步对公司章程规定的担保决策机构的公司担保决议进行审查。但担保人对相关公司决议的审查只是形式审查，对决议上签名真伪、会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无须审查。”（参见《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期）

刘俊海教授认为：“法律规定是晓谕天下的行为规则，具有透明度、稳定性、预期性与可诉性。债权人在与公司签署担保合同时对此不可不察。认真关注对手担保人公司的章程及股东会决议的真实性、合法性、关联性与充分性即可……笔者主张，债权人应履行审慎的形式审查义务。”（参见《现代公司法》，法律出版社2011年版，第687页）

天元律师事务所朱晓东律师认为：“根据《公司法》第16条，债权人在取得担保时应当承担一定的审查义务。”因为“基于公司越权的外部性，不仅债权人作为外部人，其利益应该受到保护，小股东和其他无担保债权人作为外部人，其利益也应受到充分保护，如果债权人不对担保人公司的章程进行形式审查，可能导致公司小股东、债权人利益受损。”

南通市中级人民法院谷昔伟法官认为：“公司法第16条系内部管理的程序性规定，本不直接涉及担保合同效力问题。但……社会大众特别是商事主体，对于该规定应当知晓，作为债权人，在公司提供担保的同时，有义务根据公司章程审查董事会或股东会决议。”

【第172期最高法院公报案例】北京市高级人民法院在中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案中认为：“有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。”

最高人民法院在（2016）最高法民申1007号加金杰与何易恒、张竞仪与襄阳骏盛置业有限公司、湖北裕景担保有限公司股权转让纠纷申请再审民事裁定书中认为：“……《中华人民共和国公司法》第十六条……属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受公司内部程序性规定的约束。”【本案担保人公司为有限公司】

最高人民法院在（2015）民申字第2086号青海贤成矿业股份有限公司、周亚与青海贤成矿业股份有限公司、周亚等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书中认为：“《中华人民共和国公司法》……属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。”【本案担保人公司为股份公司】

四川省高级人民法院在（2015）川民初字第30号大连银行股份有限公司成都分行与四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷一审民事判决书中认为：“即使央扩公司章程规定公司对外提供担保应当经股东会或董事会决议，但其公司章程并不具有对世效力，作为公司内部决议的书面载体，强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性。因第三人对公司章程不具有审查义务，如果央扩公司主张第三人恶意，应负举证责任，而不能仅凭公司章程记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人越权，进而断定第三人恶意。”【本案担保人公司为有限公司】

福建省高级人民法院在（2011）闽民终字第77号漳州市万豪实业开发有限公司与蔡健生民间借贷纠纷上诉案中认为“本案《贷款合同》的担保人一栏及《持续性保证书》上盖有万豪开发公司的公章，并有张海青、蔡健生的签字。万豪开发公司的章程不具有对世效力，杨集文对万豪开发公司章程不负有审查义务。上诉人没有证据证明杨集文知道或应当知道张海青超越权限，杨集文作为善意第三人，已尽到合理的审查义务。”【本案担保人公司为有限公司】

江苏省高级人民法院在（2016）苏民终1093号交通银行股份有限公司泰州分行与泰州市鸿宝消防器材有限公司、江苏省云腾燃料有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书中认为：“《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。鸿宝公司章程第十九条也约定：股东会对公司向其他企业投资或为股东、实际控制人、他人提供担保作出决议，该章程已在工商机关进行了备案。交行泰州分行在办理鸿宝公司为云腾公司借款提供保证担保的过程中，未依照公司法规定和鸿宝公司章程约定，要求鸿宝公司提供同意为云腾公司提供保证担保的股东会决议，其作为债权人未尽审查义务，故交行泰州分行要求鸿宝公司承担保证责任不符合公司法和章程规定的条件。”【本案担保人公司为有限公司】

山东省高级人民法院在（2013）鲁商终字第153号济宁市任城区农村信用合作联社与济宁龙华电子有限公司、济宁菲斯特印务有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书中认为：“股东会决议属于公司内部事宜。即使菲斯特公司的股东会决议存在瑕疵，因该瑕疵的产生非债权人农信社的原因所致，且债权人农信社接受担保时对菲斯特公司的股东会决议仅负形式审查义务，故菲斯特公司以本案抵押合同违反《公司法》第十六条规定为由主张本案抵押合同无效的上诉理由也不成立。”【本案担保人公司为有限公司】

八、上市公司法定代表人越权对外担保是否有效

《公司法》第一百二十一条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发[2005]34号）中规定：“上市公司要根据有关法规明确对外担保的审批权限，严格执行对外担保审议程序。上市公司任何人员不得违背公司章程规定，未经董事会或股东大会批准或授权，以上市公司名义对外提供担保。”

《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第一条规定：“规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险

（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。

（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”

天元律师事务所朱晓东律师认为：“上市公司由于受信息披露制度的要求，其公司章程应该保证公众可以容易查询。因此，上市公司的公司章程具有一定的公示性。无公示则不对抗第三人，上市公司章程可以基于其所具有的公示性对抗债权人，……在上市公司越权对外担保的问题上，应该倾向于保护小股东的利益，即认定上市公司越权对外担保的行为无效。”（《公司越权对外担保的法律效力——兼论<公司法>第16条的理解和适用》载《天元律师》2012年2期）

江苏宁卿律师事务所张晓宇律师认为：“对于担保人是上市公司的情况，除公司法第16条外，《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》也做了规定。……《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》作为部门规范性文件，不属于合同法第五条所说的法律及行政法规。因此违反《上市公司证券发行管理办法》及《关于规范上市公司对外担保行为的通知》提供担保，担保合同并非无效。”（《公司违反内部程序提供担保之效力相关3个法律问题分析》）

最高人民法院在（2015）民申字第2086号青海贤成矿业股份有限公司、周亚与青海贤成矿业股份有限公司、周亚等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书中认为：“本院审查认为，2011年9月6日，双方签订的《保证合同》，由贤成公司法定代表人签字并加盖有公司印章，2012年1月8日贤成公司出具的《承诺保证函》，亦加盖有贤成公司印章，贤成公司对签名和印章的真实性均无异议。公司作为不同于自然人的民商事主体，其法定代表人的行为即是公司的行为。即便法定代表人行为越权，贤成矿业公司也只能够过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。

《中华人民共和国公司法》……属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。公司法第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。公司、小股东或者其他债权人的利益因此受损的，可以依法追究实际控制人或者高级管理人员的责任，不能据此主张合同无效。”

广东省高级人民法院在（2014）粤高法民二破终字第93号青海贤成矿业股份有限公司，青海创新矿业开发有限公司与广东科汇发展有限公司保证合同纠纷二审民事判决书中认为：“贤成矿业公司系上市公司，从其股权结构来讲属公众性公司，在公司股权结构上与有限责任公司不同，股东利益与实际经营人的利益相分离，经营者不能代表全体股东的利益。贤成矿业公司为裕成公司的涉案债务提供担保，未经贤成矿业公司董事会或股东大会审议通过，严重违反了《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》中关于上市公司对外担保必须按公司章程经董事会或股东大会审议通过的规定要求。据此，贤成矿业公司的涉案担保行为应属无效……”

上述案例中，法院以担保行为违反《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》为由判决涉案担保行为无效。但是，上述两文件分别为国务院规范性文件和部门规章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，法院以担保行为违反上述文件为由判决担保行为无效是否合理尚待商榷。

总之，目前关于公司法定代表人越权对外担保效力这一问题并无明确法律规定，但司法实践与理论学说主流观点一致认为不能单纯以违反《公司法》第十六条为由认定担保合同无效。分歧之处在于（1）债权人是否有义务审查担保人公司的担保决议；（2）上市公司法定代表人越权对外担保是否有效，这两个问题目前并无主流观点。最高院和部分高院的判例认为（1）债权人没有义务审查担保人公司的担保决议；（2）上市公司法定代表人越权对外担保不因违法《公司法》第十六条而无效；理论界多认为，债权人有义务审查担保人公司的担保决议。

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