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查封登记作为依嘱托登记的一种类型，其广义上包括预查封登记和查封登记两种，其中预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《协助执行通知》）中创设的一种强制执行制度，其与查封登记相较，虽然两者标的有所不同，但其初衷皆在于限制被执行人对不动产所进行的处分。

然而在不动产登记实务中，纵使一些不动产之时设立了预查封登记或者查封登记，登记机构仍然可以依据当事人申请，为相关登记行为，将申请人之物权进行涂销或者在登记簿中加以记载。本文笔者有意就登记机构可以进行相关登记的情形及其理由展开探讨，以期对登记实务有所助益。

存在预查封可以办理的几种情形

其一，国有建设用地使用权首次登记。依据《协助执行通知》第十三条规定：“被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。”法院对于被执行人尚未办理国有土地使用权首次登记的土地因其尚未记载入登记簿中，故而采预查封的形式，预先对土地加以限制，待其经登记记载入登记簿中再转为查封。故而《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）8.1.4对于国有建设用地使用权首次登记的审核要点第5点明确规定：“国有建设用地使用权被预查封，权利人与被执行人一致的，不影响办理国有建设用地使用权首次登记”如某开发商就某宗地在签订土地出让合同后，该宗地便被法院预查封，待其申请办理国有土地使用权首次登记时，其土地之上虽具有预查封的限制，但并不影响首次登记之办理。

其二，国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记。依据《规范》9.1.4第4条第（1）项规定：“国有建设用地使用权被查封或者预查封的，申请人与查封被执行人一致的，不影响办理国有建设用使用权及房屋所有权首次登记；”即土地存在预查封的，当土地使用权人在其上建设房屋，待房屋建成后满足首次登记条件时，其土地之上的预查封并不影响办理纯土地的首次登记及后续的土地及房屋的首次登记，当然国有土地使用权经首次登记已经载入登记簿后被查封的，亦不影响办理土地和房屋的首次登记。但其前提是查封和预查封的被执行人与首次登记申请人为同一主体，实践中此种主体较为常见的便是开发商。同样《规范》9.1.4第4条第（2）项中明确了另一种预售商品房被预查封的情形：“商品房被预查封的，不影响办理国有建设用使用权及房屋所有权首次登记以及预购商品房预告登记转国有建设用使用权及房屋所有权转移登记。”即商品房被预查封的，亦不影响办理土地及房屋的首次登记。

其三，国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记。依据上文9.1.4第4条第（2）项规定，商品房被预查封，不影响办理预购商品预告登记转国有建设用地使用权及房屋所有权的转移登记。值得注意的是，此处并未如国有土地使用权被查封和预查封后，要求申请人或权利人被执行人一致。因为根据《协助执行通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

可见商品房被预查封的情形下，开发商作为被执行人情形仅包括其未出售的房屋被预查封，如此便不存在办理土地及房屋转移登记的问题，其办理首次登记，如前文所述，申请人或权利人与被执行人一致，自然并无阻碍。而买受人作为被执行人的情形包括了其购买了经备案、预告登记或者已经办理了初始登记的商品房之情形，此三种情形可谓层层递进，为商品房载入登记簿的逐一递进阶段。经备案和预告登记的商品房经预查封存在是否可以办理首次登记的问题，经首次登记后方面临是否能够再行办理转移登记的问题。

经初始登记的商品房面临的则仅是否可以办理土地和房屋转移登记的问题。而《规范》并未区分这三种情形，亦未强调权利人或申请人与被执行人的一致，盖因经备案、预告登记的商品房存在预查封的，在申请办理土地及房屋首次登记时，其申请人与被执行人虽然不一致，但若不经首次登记则无法办理后续土地及房屋的转移登记。若一味强调申请人与被执行人的一致性一则将导致未经初始登记的商品房其预查封无法转为正式查封登记，导致查封目的落空。二则与登记之连续性原则相悖，既然可以允许办理转移登记，那么先前的首次登记虽申请人与被执行人不一致，但亦不能成为阻碍，如此方遵循了连续性原则，又符合整个条文之前后逻辑。

其四，抵押预告登记转本登记，《规范》14.1.6第7条规定：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；”此处需明确抵押预告登记的在先性，倘若其在预查封之后，其是否能够办理预告登记尚存疑问，此处规定赋予了抵押预告登记之债权期待对抗预查封之效力。此外，《规范》在15.4.4针对预告登记注销的审查要点第2项中规定：“不动产作为预告登记权利人的财产被预查封的，不予办理”可见，经预告登记后，预告登记权利人财产被预查封的，其不能申请为预告登记注销之申请。其原因盖因预告登记为保障权利人将来物权实现之期待，预告登记权利人倘若一旦注销预告登记，则势必影响其物权实现，查封目的亦可能落空进而影响被执行人权益，而申请人为何注销，其中所涉缘由登记机构无从把握，故而宜采禁止模式，由当事人通过诉讼或者其他途径解决。

存在查封登记可以办理不动产登记的情形

其一，前述国有建设用地使用权和房屋所有权首次登记，依据《规范》9.1.4第4条第（1）项规定，存在土地之查封登记的，并不影响办理土地及房屋的首次登记。

其二，抵押注销登记，存在查封登记之不动产，虽然禁止为处分登记，但因抵押权之涤除而所为登记申请，因其对于查封标的利益并无损害，反而为查封标的清除了权利负担，此种无害化行为理应予以提倡。故而登记机构理应予以受理。不过有观点提出，针对申请人之抵押注销申请，应区分申请执行人是否与抵押权人一致而有所区别，倘若二者一致，则应尊重申请执行人申请，受理抵押注销登记，倘若不一致，不应予以办理。笔者以为，无论是抵押权人是否与申请执行人一致，抵押之注销行为，均不对申请执行人造成损害。

在一致情形下，基于双方合意，涤除抵押权，理应予以尊重意思自治，而纵使抵押权人与申请执行人不一致，若申请执行人为其他债权人，其针对查封标的并无优先受偿权，其虽在先申请查封标的不动产，但抵押权之存在一直将成为其债务得以清偿之阻碍。故而无论抵押人与抵押权人如何达成了涤除抵押权协议，只要其具有双方申请注销之合意，基于无害查封标的及申请执行人利益考虑，登记机构皆可为其办理。不过实务中此种申请执行人与抵押权人不一而申请抵押注销的情形较为少见，登记机构出于审慎性考虑，亦可以暂缓办理，采取先向查封机构发函告知申请事项之措施予以处理。

其三，补、换证登记，在不动产登记所有登记类型中，补、换证业务并非具体之登记类型，其仅作为一种辅助登记业务出现，其为满足方便权利人重新获取遗失及更换全新的权属证书之需要。此种业务并无权利变动，亦无自然状况及登记簿任何记载之改变，唯一改变的可能仅为权属证书之编号。故而此种登记申请，纵使所涉不动产之上存在查封登记的，亦不影响申请人申请办理。《规范》1.6.3.3亦规定：“不动产被查封、抵押或存在异议登记、预告登记的，不影响不动产权证书和不动产登记证明的换发或补发。”

但是实务中值得注意的是，我国针对不动产之强制执行并非单纯嘱托登记机构为查封登记或预查封登记一种方式，很多情形下，亦同时存在加贴封条，收执权属证书等措施，故而存在一种可能，权利人不动产权属证书被查封机构收执的情形，故而登记机构在受理相关补证业务时应将申请人申请补证情形予以事先告知查封机构，同时对于补、换证之后权属证书更改的亦予以及时发函告知，避免查封机构在后续执行过程中相关文书中证照不一。

可以进行登记的原因

其一，司法解释明确规定，《协助执行通知》第十六条明确规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”同时《规范》18.2.3亦规定：“不动产在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起计算。”故而司法解释并无阻止存在预查封情形下不动产权属向被执行人的转移，而基于首次登记在先原则的需要，所涉不动产的首次登记亦是无须禁止的。

其二，办理相关登记与申请执行人之无害性，前述所涉登记申请，其能够予以受理而不被禁止的原因，很重要的一各方面便是其与申请执行人利益及查封标的物之无害性。其在查封或预查封期间登记到被执行人名下，一则方便后续执行推进，二则为顺利转为查封登记提供便利。而对于抵押注销及补、换证登记业务，亦无损查封标的及申请执行人利益，亦应予以受理。

其三，转查封的需求，如前所述，预查封仅为一种临时性强制措施，实则针对未登记之不动产所创设的预先限制，转为正式查封方为最终之目的，而查封则必先满足登记簿存在记载这一条件，故而前文所涉之首次登记及转移登记类型便无限制必要。

其四，不动产登记连续性之原则贯彻，依据《规范》1.2.3连续登记原则，未经办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型的登记，但是预查封登记的除外，其中并未将查封登记排除在例外情形之外，言外之意便包含查封登记需经首次登记为之。这不仅与登记之连续性原则契合，同时亦有限保障了申请执行人之权益。

编排/孙亚超

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