文/华雨 四川明炬律师事务所

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一、基本案情

五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。[1]现等待最高法院上诉法庭的最终裁决。

二、裁判掠影

这是一个涉及人类智慧在现实社会中如何实践的问题，与抽象的理论无关。如果按这个思路来处理本案，它就变成本法庭曾经讨论过的案件中最容易做出判决的案件之一。

三、基本观点

《洞穴奇案》观点五：以常识来判断，为汉迪法官的陈词。汉迪法官的陈词具有明显的倾向性：以常识断案。其既不同于福斯特法官的自然法式裁断，也不同于基恩法官的实证主义做派。将问题围绕在“区分实定法和自然法”、“法律语言和法律目的”、“司法职能和行政职能”、“司法性立法和立法机构立法”等讨论中是无益的，重要的是政府（或其组成：“司法”）应当顾及其统治下的人及人的常识，以显而易见的结果式思维方式、考虑（社会）效果的前提下作出裁断。常识断案、民意基础及后果主义成为汉迪法官的代名词。

四、个人详释

1.什么是有意义的法官思考？

汉迪法官反对形式主义、实证主义及自然法，坚持应当进行与本案裁判及后果相关的“有意义”的法官思考。其认为司法裁断本质上是个实践问题，关系到人类智慧在（政治）社会中的运用，与各类抽象理论无关。政府“统治”民众不靠抽象理论，靠的是事实、实在或“真实的联系”，而所有政府部门中，司法部门最容易“失去与普通人的联系”。过多的规则与程式及权力的分化导致法治的共识或效率丧失殆尽。因而，只有将导致这一切的过度的“规则化”、“程式化”或“刚性制度”作出较为严格的区分，才能保持政府处理常规事务的较高效率。“如果把形式和抽象的概念当成工具，他们的工作将做得更好。”由此，才能保持统治者与被统治者在情感上的同一性，维持社会的基本运转。这才是维系社会的唯一基础，而不是所谓的自然法幻象与成文法忠诚。

2.常识断案是什么？

众所周知，汉迪法官陈词的关键词无疑是“常识”。正如美利坚的建国者思维一样，最为关键的前进动力无疑是潜在社会中的“常识”，它甚至可以促动民众拿起武器将某一旧势力摧毁。但常识断案究竟意味着什么？常识断案最应当注重什么？以及，其代表着哪些哲学关联？汉迪法官告诉我们，首先应当跳出“为了裁判而裁判”的思维误区，分析我们在这里作出多个裁判行为究竟意味着什么？他的答案是裁判是司法的一部分，司法是政府行为的一部分，政府行为的规范性应当依据与被统治者的“情感联系”作出。而这种“情感联系”就是通过常识取得某种共识。常识在司法中的表现形式是“民意”。汉迪法官认为“民意是本案判决不容忽视的元素”，当民意调查超过九成的人认为应当无罪时，你很难再以这样或那样的“有损尊严”的遁词或诡计将其定罪处罚。汉迪法官同时发现，甚至作为民意少数派的那一成人也不会赞成定罪后由行政赦免。这是一种比较有趣的资讯，同时反驳了首席法官认为可以先定罪，后建议请愿赦免的程式。对于根据民意定案这一不可思议的裁判方式，汉迪法官进行了辩护。他认为，在“脱罪”程序中，依据民意定案并不是令人感到最“不靠谱”的方式，其余三种方式——检察机关做出不起诉决定、陪审团做出无罪判决、行政长官的赦免或减刑——都未在严格意义上排除个人主观因素的影响，形式上无法做到“靠谱”。作为回应民意、体验被统治者“情感”的渠道，司法裁判同样不能放过民意与常识的重要资讯。它重要到可以以此来进行日常的司法裁断。

这种司法哲学无疑是后果主义、实用主义及效果论的。考虑行动的效果、实际影响或产生影响的心理或意志，一直是作为美国官方哲学的实用主义的常规伎俩。在类比洞穴案时，汉迪法官甚至举出了另外一个未被定罪的形式上的“教派成员伤害案件”。他在该案判词中支持一群教派成员打伤偷听该教派仪式的被开除教员的行为无须赔偿，认为“对于联邦来说，任何人的下颌骨折都值不了那么多赔偿”，并“强烈地感到原告在很大程度上是自作自受”。很显然，以上观点触及到了实用主义的核心，考虑后果、权衡利弊，甚至可能会走向法经济学“成本-收益”的路途。纵观汉迪法官的哲学，现实主义的社会学、心理学等方法被毫无保留地呈现出来，让人不禁想起上世纪初美利坚的司法过程及其性质。[2]

3.评判与点评

法律应当体现效率与常识，而非教条与理论。本案的法官裁断应当返回现实，考虑民意，综合运用社会学、心理学等方法得出科学结论，将其与被统治者的“情感”紧密联系。由此必须做到，法律应当为人服务、尊重常识、不忽视民意，体现现实世界中的效果与实在。世界是简单的，也是“实效”在统治司法及其一切现象世界，“世界并没有多大的改变，只是此时不是对五六百弗里拉的赔偿金的问题做出判决，而是要对四个人的生死命运做出判决”。汉迪法官的陈词具有显明的美国哲学特色，是后果导向型的司法哲学。

注释：

[1] [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·三联书店2009年版。

[2] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。

编排/吴瑜

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