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短视频是近年来互联网的新风口，各类平台迅速崛起，以快手、美拍、秒拍、抖音为代表的短视频APP，借着迅猛发展的移动互联网东风，迅速被用户接受和喜爱，一跃成为吸取流量的最大黑洞。以抖音短视频为例：2018年2月20日，抖音在苹果应用商店免费排行中超过微信、淘宝等“常青APP”，位列第一[1]。据统计，抖音的日活用户（DAU）超3000万[2]，日均视频播放量（VV）过三十亿[3]。如此重量级的产品，在短视频领域却称不上第一，快手、火山小视频、西瓜视频的数据还在其上。俗话说“事出反常必有妖”，在短视频行业蓬勃发展的同时，笔者对短视频平台（以下简称“平台”）及其作品是否存在侵权产生了质疑。本文将从著作侵权、ISP规则、合理使用三方面对短视频侵权问题进行探讨。

一、侵权问题

根据我国《著作权法》（以下简称“著作权法”）的规定，著作权包括四项人身权（又称精神权利）及十三项财产权[4]。短视频制作者（以下简称“制作者”，因短视频的制作者、表演者和发布者多为同一主体，文中所称“制作者”包含表演者和发布者）在使用他人作品演出、录音录像并向公众传播时，应当取得相关作品的表演权、摄制权、改编权、信息网络传播权等，否则即为侵权[5]。背景音乐（以下简称“BGM”）与视频是短视频作品的两大要素，虽然也存在很多没有BGM的作品，但并不妨碍我们分析其中的问题。

（一）BGM侵权

制作短视频所使用的BGM可分为三种：平台自带BGM、自行上传BGM、真实环境音。

先说平台自带BGM，也就是作者用APP录制视频时平台提供的配乐。因为著作权人（以下简称“权利人”）可对音乐作品中的多项财产权分别许可或转让，所以一个BGM可能存在多个权利人，平台要合法取得相关授权并非易事。即便平台已取得授权，仍需格外注意几个问题：

其一，如果权利人对BGM使用权的授权范围是某个平台，那么其实际授权范围就是延伸至平台上所有制作者的，且仅限于在该平台内使用。如果用户（文中所指“用户”含制作者、发布者和观众）将作品转发至其它平台，则可能构成侵权。当然，平台也可通过协议与权利人约定是否允许作品在其他平台转发，我们平时看到的带某平台水印的短视频若非侵权即属此类。

其二，著作权法第十条同时规定了“修改权”和“保护作品完整权”，这两项属于著作权中的人身权。基于民法的人身不可分理论，人身权在实践中通常被认为是不可转让的。但目前短视频所使用的BGM长度基本在15秒至1分钟，必然涉及到对原作的修改、删减，这种行为是否属于侵犯权利人的“修改权”、“保护作品完整权”有待考证。笔者认为，即便平台取得了一定授权，但因上述二权不可转让的特性，也可被认定为侵权。

第二，制作者自行上传BGM。此处又可分为上传原创的BGM、上传改编的BGM和上传他人的BGM。这里需要注意的问题有三个：一是上传原创BGM通常不会侵权，但如果该BGM未经授权再被其他制作者使用，其他制作者则构成侵权。二是这里所讲的“使用改编的BGM”，既包括制作者亲自对音乐进行的改编，也包括直接上传或使用他人改编的作品，二者都可能侵犯权利人的改编权。使用改编的BGM并不难：以抖音为例，当制作者打开一个短视频后，点击音乐查看，选择拍同款，即可使用该BGM，此功能可导致侵权的BGM迅速传播。三是直接上传他人的BGM侵权概率很高，且操作简单，用户只需将想用的音乐储存在电脑或手机中，在录制时选择上传即可，各平台对此功能应进行限制。有趣的是，笔者发现抖音并没有上传音乐的功能，其他软件（快手、西瓜、火山等）却有，这可能是抖音短视频与音乐联系更紧密的缘故，所以更重视对BGM的保护。

第三，真实环境音。也就是制作者在拍摄时的实际环境音，可以是咖啡厅播放的音乐、广场舞的歌曲或在家录视频时播放的CD等。国内经营场所中播放的BGM多为侵权（详见音著协诉新一佳超市案，深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民二初字第3862、3978-3980号判决），但这些BGM出现在短视频中是否构成侵权，笔者认为要看视频想表达的内容：如果想表达的内容与音乐本身无关，则不宜认定为侵权，比如制作者想展示自己长得好看，而其所处咖啡厅恰好在播放侵权的音乐；如果表达的内容与音乐密切相关，则应被认定为侵权，比如制作者故意播放一段音乐跳舞，或者弹奏一段流行音乐。

（二）视频侵权

平台上的短视频内容十分丰富，有跳舞的、吃奇怪东西的、不知所云的等等，其中不乏真正有价值的原创内容，应当受到法律保护[6]。但笔者通过观察发现，平台中也存在大量的模仿类作品：比如很多人发布的手指舞、捣蒜舞、俄舞、海草舞等，基本是对原创者舞蹈动作的模仿；有内容是模仿影视作品中的台词或剧情片段；还有人直接将影视作品的片段上传，或将他人拍摄的照片拼凑成一个视频上传。

根据我国著作权法第三十七条、第四十条的规定，上述前两种属于使用他人作品表演的行为，第三种属于使用他人作品制作录像制品的行为。对这些作品的使用，法律的规定是应得到权利人的许可并支付报酬，否则即构成侵权。

值得注意的是，著作权法第三十八条第二款的规定为“保护表演形象不受歪曲”，这里的“歪曲”其实是难以用客观标准认定的。例如有人的表演是跟随摇滚BGM快速啃完一根老玉米，或者在情歌中突然作出各种搞怪的表情，这就可能导致权利人的表演形象受到歪曲，如果将此认定为侵权，很多搞笑类视频可能都将失去生存空间。

（三）长度、独创性与侵权

短视频作品多为15秒至1分钟，在如此短的时间内使用他人作品能否认定为侵权，法律并未明确规定[7]，这其实涉及到应然之法与实然之法的关系问题。

思想和情绪的价值是难以判断的，也不应被垄断，因此著作权并不保护某种思想或情绪，只保护它具有独创性的表现形式。时长并不是衡量某种表现形式是否具有独创性的标准，正如一部2小时的作品不一定具备独创性一样，15秒的内容无论是作为整体还是片段，只要本身具备足够的独创性，就应当受到保护。从应然的角度来看，这可能是理想的法律所追求的正义。

但如果站在实然的立场，则需综合更多因素进行分析。举个例子，一部短视频的时长是15秒，其所使用的BGM是一首5分钟歌曲的片段，那么该短视频的价值、原作被侵权的程度、给权利人造成的损害都相对较小。如果权利人追究该侵权行为的成本远高于赔偿可获得的收益，就是不具备追究价值的。因此，实然之法即便承认应然之法观念上的正确性，也可能因其它原因作出与之截然不同的选择。

目前短视频侵权的案例较少，一方面是因为才火不久，另一方面可能就是我们刚才提到的实然性问题。笔者认为，随着广大网民碎片化欣赏习惯的普遍养成，作品时间的长短不再能衡量其价值的大小，短视频反而会“以短为长”[8]，产生更大的价值，这可能会促使侵权问题在应然与实然关系上形成统一。当然这里也不乏“观望中的维权者”，待侵权作品火到一定程度后再维权，因此无论是平台还是制作者，都应提高著作权保护意识。

二、“避风港”与“红旗”

“避风港”规则是指利用网络服务商（以下简称“ISP”）提供的服务侵犯他人著作权的，权利人有权通知ISP删除或断开链接，ISP在接到通知后立即采取相关措施即可免责。此规则是法律为促进互联网经济的快速发展而对ISP提供的特殊保护，在我国法律中体现为《信息网络传播保护条例》第十四条、二十二条、二十三条等。

短视频平台作为ISP，上面存在的侵权内容并非由其制作或上传，因此只要遵循“通知-删除”的模式，就可适用避风港规则[9]。法国电音制作人AXERO发微博@抖音短视频存在侵权[10]，本意可能就是依据避风港规则向ISP发出侵权通知。但发出的通知应为书面或官方公布的其他形式，例如抖音用户协议第2.9条规定的是通过特定的邮箱，快手也在其官网公布了举报电话及邮箱，采取其他形式可能被认定为未尽通知义务。

避风港规则让短视频平台得以快速发展，但这并不意味着平台对侵权作品可以姑息纵容。ISP免责还有一个重要的例外，或者说重要的构成要件--“红旗”规则。

“红旗”规则是指如果侵权行为像红旗一样显而易见，ISP则不能以没有收到权利人的通知为由免责。这一规则直接体现在《信息网络传播保护条例》第二十三条的但书部分：ISP明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

结合这一规定，我们可以看出法律还是要求短视频平台承担监管义务的，但不是严格的监管义务。适用“红旗”规则的难点在于如何认定侵权行为的“显而易见”以及ISP的“明知、应知”，这里必然存在一定的主观判断，自由裁量空间较大[11]。笔者在刷抖音时，发现了一个“全民挑战”功能，大意是制作者发布一段视频，其他用户可以发布同类视频与其挑战，进而形成一个主题吸引更多人参与。很多挑战的发起者是“抖音小助手”，可以理解为官方行为，如果其中存在侵权，平台恐怕就难称自己“不知”了。

“红旗”规则虽然加重了权利人的举证责任，但同时也增加了其维权的可能，至少比向制作者追责来得实际。需要注意的是，短视频侵权的主体有两个：平台及制作者。“避风港”和“红旗”规则的适用对象都是平台，而平台的免责并不意味着制作者的免责。根据著作权法的规定，制作者能否免责还要看其是否构成对他人作品的合理使用。

三、合理使用与注意力经济

“合理使用”是指根据著作权法的规定，以一定方式使用他人的作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬。这里的“一定方式”有十二种[12]，其中三种与短视频最为相关：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表[13]的作品

本条中的“个人”不是指某个特定人，而是以自己为中心的一定的私人领域。合理使用他人作品（以下简称“合理使用”）的目的也只能是为个人学习、研究或者欣赏，排除了商业目的。比如某人为了纠正自己的舞蹈动作或完美的弹奏一首歌曲而录制音视频供自己观看，这就属于合理使用。这种范围的使用通常不会对作品的市场价值（或潜在市场价值）造成损失。

“视频记录”是短视频APP的一项重要功能，任何非原创表演经过记录就会形成一个“使用他人作品的新作品”（以下简称“新作品”），此时若未发布仍属合理使用，而一旦发布，新作品就会向不特定的人传播，这就超出了个人学习、研究及欣赏的范畴。虽然其目的也可能是非营利的，但不能排除潜在的商业性。

因此，在平台上发布使用他人作品的短视频，并不属于合理使用。

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品

首先，本条的“引用”是指在“自己的作品”中适当引用他人的作品。我国现行法律并未规定引用多少才算适当，但如果短视频全部由他人的内容或片段组成，或者引用的内容比评论、介绍或者说明的内容还长，则不属于适当引用。以谷阿莫侵权案为例，他因在极短的时间内讲完一部电影而广为人知，但台湾电影发行公司认为他的讲解“导致剧情被完全泄露，且讲得相当无聊，给权利人造成了8位数的损失”[14]，这种境况就不宜被认定为合理使用。

其次，本条对“引用他人作品”的目的限制为不能超出“评论、介绍或说明某一问题”。这里的“说明”如果与制作者引用的内容无关，比如某人引用一段舞蹈、音乐或电影台词，是为了说明他长得很漂亮，则同样不应被认为是“引用”。

笔者认为，本条之所以强调“适当性”和“目的性”，还是要求新作品应具备一定的独创性，且不能降低原作的商业价值。符合这两项要求的“引用”，才可视为合理使用。

（三）免费表演[15]已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬

表演他人作品的短视频很常见，比如用他人的歌曲弹奏音乐、跳舞或对口形等。这些表演是否属于“合理使用”，要看有没有满足免费表演的两个条件：既未向公众收取费用，又未向表演者支付报酬。

先说表演者及平台有没有向公众（用户）收费的问题。笔者观察发现各平台都未开通对短视频付费或“打赏”功能，因此直观看来是未向用户收费的，但未向用户收费不意味着没有收费。广告是平台的主要收入来源，以抖音为例，之前我们提到的“全民挑战”广告为260万元/次、信息流广告24元/1000次、开屏广告（打开APP时出现的广告）600万元/天[16]，可谓价格不菲。这里的问题是，向平台付费的是广告主，广告主购买的是用户的注意力资源，这些注意力能否认定为平台向公众的收费呢？

从现有法律看来，观众支付的注意力并不能视为付费。不可否认的是，这些注意力是非常有价值的，但将其认定为付费则有些牵强。对此，我们不妨做一个极端的假设：制作者发布的短视频都是侵权的，但因为未向公众收费，所以属于合理使用，短视频平台通过将这些“合理使用的侵权作品”打包，获取大量的注意力后再卖给广告主从中获利。这样看来，是否显得对权利人不公？但这正是目前短视频行业的缩影，也是注意力经济这种特殊经济模式对现有法律发起的挑战。也许只有法律承认注意力的价值后，才能公正的解决这一问题。

再看平台有没有向表演者支付报酬的问题。因为平台没有付费功能，大部分使用他人作品的制作者并不能直接从中获利，但大部分并非全部，未直接获利也不代表没有获利。

首先，平台会向广告类制作者支付报酬。以抖音为例，其推出的Idou计划是一种达人资源与广告直接挂钩的产品，其中A级达人（粉丝量级200万至300万）发布一条15秒短视频广告的价格是20万，此外还有S级达人（价格更高），B至E级达人（逐级降低）。因涉及广告，平台无疑会向这些“达人制作者”付费，如果其中出现未经授权的BGM、舞蹈等作品，则不属于合理使用。

其次，平台会向部分表演者支付报酬。短视频内容可分为专业生产内容（PGC）和用户生产内容（UGC）：我们经常看到一些明星作品或非常专业的短视频作品就属于PGC，这些作品的目的是吸引流量，可能涉及到报酬。此外，今日头条曾在2016年第二届“头条号创作者大会”上宣布将投入10亿元补贴短视频创作者，这种补贴如果发放到PGC和UGC的制作者手中，也应算作报酬。如果这些内容涉及未授权使用他人作品，则不属于合理使用。

第三，制作者的间接获利。平台其实给每个用户都提供了一个“火”的平台，制作者在使用他人作品时，虽然未收取费用，但获取了大量的注意力，这种注意力隐含着巨大的经济利益。比如有些网红因经常演唱他人的歌曲或模仿影视作品中的人物形象而拥有了数百万粉丝，并借此获得了广告代言的机会，这也是一种获利。这种获利的路径是“合理使用他人作品--获得关注--获得代言”，因为中间多了一环“获得关注”而不能认定为获得报酬，这其实还是注意力未被法律认定为经济利益所致。其实在广告和互联网行业内，播放量、关注度、粉丝量等早已成为重要的消费指标，如果这些指标成为法律上的经济利益，那么类似的短视频将不能属于合理使用。

此外，部分平台还具备直播功能，比如抖音直播间等，这里就存在付费通道。如果表演者在直播时表演他人作品并获得打赏，则不属于合理使用。因涉及直播问题，本文不做赘述[17]。

结语

互联网行业常常提到一个词叫做“注意力经济”，吸引用户的注意力就能带来经济效益。曾经红极一时的唱吧、足迹、小咖秀等APP也都是在用户注意力高涨时兴盛，在用户注意力降低时衰落，渐渐淡出了主流视频娱乐类APP的舞台。抖音究竟还能火多久，我们无法揣测。但在这些APP起起落落的轨迹中，我们不难看到“注意力经济”带来的巨大商业价值，同时背后也隐藏着诸多的侵权问题。

时至今日，短视频APP已经成为大多数年轻人的手机必备应用之一，笔者自己也经常欲罢不能的刷抖音。不可否认，短视频给我们的生活带来了乐趣，但与此同时，平台和制作者也要注意尊重著作权人的各项权利。或许，将“事出反常必有妖”转变为“存在即合理”、“存在且合法”，才是真正的长久之计。

注释：

[1] 数据来源：七麦数据（网址：https://www.qimai.cn/app/rank/appid/1142110895/country/cn）。

[2] 数据来源：极光大数据（网址：https://www.jiguang.cn/reports/232）。

[3] 数据来源：抖音短视频营销通案。

[4] 结合我国《著作权法》的规定，涉及音乐作品的著作人身权包括“发表权、署名权、修改权、保护作品完整权”，财产权包括“复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权”。其中的“展览权”、“放映权”虽与音乐本身不相关，但可从曲谱能被展览或放映角度进行理解。

[5] 详见《著作权法》第十条、第三十七条、三十八条、四十条、四十二条。

[6] 著作权的保护范围详见《著作权法》第三条。

[7] 对于侵权的时长（或所占比例）问题，我们可以参考音乐抄袭的判定标准，即“8小节以上雷同视为抄袭”并不是正式的法律条文，只是一个通说或行业惯例。

[8] 详见《中国版权》杂志2017年第4期，作者李琛。

[9] 参考案例：北京中数书画频道科技管理有限公司与酷溜网（北京）信息技术有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案（（2015）京知民终字第1262号）。

[10] 详见：https://tieba.baidu.com/p/5270340023?red_tag=1424413161。

[11] 参考案例：上海全土豆网络科技有限公司与网乐互联（北京）科技有限公司侵害其他著作财产权纠纷案（（2009）沪一中民五（知）终字第19号）。

[12] 详见我国《著作权法》第二十二条。

[13] 本文中合理使用他人作品均需为他人已发表的作品，未发表的作品不构成合理使用，因与本文内容关系不大，不作赘述。

[14] 三分钟看完谷阿莫被诉侵权案（网址：http://www.sohu.com/a/139160417_180112）。

[15] 根据中华人民共和国著作权法释义第22条，笔者认为短视频平台类似于演出的组织者，同样适用本条。

[16] 数据来源为网络搜集，信息可能不够准确，广告报价每日也有更新。

[17] 其实即便开通“打赏”功能，付费也类似于个别观众的捐献或赠与，不具备普遍性和强制性，笔者认为不宜直接认定为向观众收取费用。

编排/郗博鸣

责编/孙亚超  微信号：elesun724