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前几天有无讼作者发文提出了冬虫夏草案中食品、药品的区分问题。笔者读后，认为部分观点较有价值，另有部分观点值得商榷。现结合工作实践，提出自己关于冬虫夏草的法律属性认定方法及刑事责任认定观点，请读者指正。

一、冬虫夏草是否属于食品

依照食品安全法规定中体现出的食品分类，除食品添加剂外，可以将食品分为普通食品和特殊食品。其中普通食品即日常生活中人们经常食用的食品，而特殊食品包括保健食品、新食品原料、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉目录等。笔者认为，论证冬虫夏草是否属于食品，应当从上述食品分类中确定其是否属于食品的范畴。

（一）冬虫夏草是否属于普通食品

虽然食品安全法对食品的概念已经进行了定义，但是凭借该定义去区分特定物品是否属于食品，主观性太强，并不具有可操作性。实务中食品监管部门也并非按照该定义进行食品区分及食品安全管理。

我国并不存在一部可以检索特定物品是否属于普通食品的数据库。但如果法律已经明确规定禁止作为食品的物品，自然不能视其为食品，更不能将其作为食品进行生产经营。笔者认为，从实务角度而言，从现有相关规定中寻找特定物品是否属于普通食品更能提高这一工作的效率性和准确性。

通过检索相关规定，我们可以发现，原卫生部早在2009年7月对上海市食品药品监督管理局的《关于普通食品中有关原料问题的批复》【卫监督函〔2009〕326号】中就已经明确：“经研究，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》卫法监发〔2002〕51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。”

基于上述规定，冬虫夏草在法律上并不属于普通食品的范畴。虽然在理论界可以对冬虫夏草的食用价值进行进一步争论，但从法律实务角度而言，在当前的法律条件下，其并不属于普通食品。

（二）冬虫夏草是否属于保健食品

不附加任何厂家或品牌条件的直接提出某种物品是否属于保健食品，其实是一个伪命题。因为我国对保健食品施行注册与备案双轨制。无论是注册制还是备案制，食品监管部门认定某种食品为保健食品其实不仅在认定食品本身，还需要认定特定食品的生产厂家的生产工艺、卫生条件等方面是否符合法律关于保健食品的生产经营规定。例如，某品牌阿拉伯糖粉属于保健食品，我们不能据此认为国内所有厂家生产的阿拉伯糖粉均属于保健食品。我们从食药总局的保健食品查询系统中也可以发现，每一种保健食品均需要对应相应的生产厂家及品牌。

实务中，有人以国家食药总局于2012年8月15日发布的《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》论证，认为此工作方案可以证明冬虫夏草属于保健食品。且不论该观点违反了保健食品与厂家对应的基本规则，但就该工作方案而言，其仅属于有关部门的进行的一次试点方案，无法具有普遍适用性。

更重要的是，国家食药总局于2016年3月发布了《关于停止冬虫夏草用于保健食品试点工作的通知》【食药监食监三〔2016〕21号】，该通知明确规定：“2012年8月，原国家食品药品监督管理局印发了《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》（国食药监保化〔2012〕225号），要求试点企业按照要求组织开展试点相关工作。根据新修订的食品安全法相关规定，总局已制定公布《保健食品注册与备案管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第22号），含冬虫夏草的保健食品相关申报审批工作按《保健食品注册与备案管理办法》有关规定执行，未经批准不得生产和销售。”该文已经明确，如果生产者拟申报冬虫夏草或包含冬虫夏草的食品作为保健食品，则应当按照保健食品的规则完成申报审批。而且从国家食药总局发布的保健食品的原料目录中，也未发现冬虫夏草。虽然根据食品安全法的规定，在保健食品原料目录之外的物品也可以通过审批进入原料目录并作为保健食品的原料（目前为止尚未列入），但其审批难度显然会更大。

基于以上理由，实务中，直接认为冬虫夏草属于保健食品或保健食品的原料的观点是错误的。

（三）冬虫夏草是否属于其他特殊食品

1、冬虫夏草是否属于新食品原料

食品安全法第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”上述部门当前公布的新食品原料名单来看，并不存在冬虫夏草，因此冬虫夏草不属于新食品原料。

2、冬虫夏草是否属于特殊医学用途配方食品或婴幼儿配方乳粉

食品安全法对特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉的产品配方执行的是注册制。从当前的注册信息数据可以看出，上述产品中并不包含冬虫夏草。

二、冬虫夏草是否属于药品

药品管理法第三十二条第二款规定：“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。”如果涉案物品在符合药典中的相关规定，则属于药品。就冬虫夏草而言，药典中收录了冬虫夏草并对其功能、效用等进行了系统阐述。因此可以认定，冬虫夏草属于药品的范畴。国家食品用总局于2016年2月发布的《关于冬虫夏草类产品的消费提示》中也明确指出：“冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。”

实务中有人疑问，如果以药典确定涉案物品是否属于药物，那么药典中也记载了大蒜、辣椒、冬瓜皮、核桃仁等日常物品，该类物品显然属于具有传统食用习惯的食品。我国法律并未规定，具有食品属性的物品不能作为药品。药典系基于治疗目的对具有一定治疗效果的物品进行的系统阐述，至于该物品是否涉及其他作用并不在药典的阐述范围之内。其实药典收录具有药用价值的普通食品作为药品的行为也符合法律实务中判断特定物品是否属于药品的治疗目的理论。

就食品的安全管理而言，食品安全法第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”此规定也反映出中药材中的确存在按照传统既是食品又是中药材的物质。

遗憾的是，迄今为止上述部门尚未发布一部符合实务需求的按照传统既是食品又是中药材的物质目录。食品安全法律实务中经常使用的《既是食品又是药品的物品名单》系2002年3月由原卫生部发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中的内容。出台上述名单时食品安全法尚未出台，且上述名单的制定及发布部门并不符合食品安全法的规定，此外在物品范围上也过于狭窄。

三、生产、销售伪劣冬虫夏草的法律责任

生产、销售伪劣冬虫夏草法律责任包括民事责任、行政处罚责任和刑事责任。

本节重点阐述生产、销售伪劣冬虫夏草的刑事责任问题。当事人生产、销售伪劣冬虫夏草的刑事责任主要涉及生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣商品罪的区别与认定问题。上述三种犯罪的形式区别，本文不做赘述，笔者仅结合冬虫夏草的自身特点提出自己该类违法行为刑事责任方面的观点。

如前文所述，冬虫夏草可以作为中药材。诸多中药材本身也可以作为其他食品或用作其他的原料或辅料。很多中药材的生产、销售者实施的生产、销售行为并非一定基于药物销售的目的。例如，甲公司将包含冬虫夏草的某种食品申报为保健品，且该保健品获得了监管部门批准。乙公司基于甲公司的需求，向甲公司销售了伪劣冬虫夏草的行为。该销售行为涉及的销售额达到一定属于可以构成销售伪劣商品罪。司法实践中显然不能因为冬虫夏草的中药属性，而认定乙方构成销售假药罪或者销售劣药罪。

基于以上理由，认定行为人实施的生产、销售伪劣冬虫夏草的行为是否构成药品类犯罪的关键在于行为人是否具有实施药品类犯罪的主观目的。在中药材类犯罪案件中，尤其应当关注此方面的审查。在某些时候甚至关系到当事人罪与非罪的问题，因此应当引起法律人的足够重视。

编排/吴瑜

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