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在民商事合同中，一般都会约定违约金条款，若某一方违约应支付对方一定比例的违约金。而当双方涉及诉讼时，违约一方又会向法院提出双方约定的违约金过高而要求法院适当调整的请求。在网上查阅相关案例，却发现各地法院有关违约金的判决标准并不一致，那么关于民商事合同中的违约金问题，其约定是否过高及举证责任如何分配呢？我们先从以下三则案例谈起......

案例一

（上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第3306号）2012年11月23日，马某就上海市徐汇区某村某号某室房屋与被告吴某签订《上海市房地产买卖合同》，马某愿以70万元的价格购买吴某的房屋，双方签订的补充协议还约定吴某应于交房前办理房屋内原有户口的迁出手续。时至2013年1月29日，马某已按约支付房款73万元，且房屋产权已转移登记至马某名下，但吴某及其吴某女儿的户籍一直没有迁出。马某认为，吴某已严重违约，故起诉至法院请求判令被告吴某向原告马某支付自2013年1月29日至户口实际迁出日的违约金，按照约定数额每日292元计算，暂计70，080元。

法院经审查后认为马某、吴某签订的房屋买卖合同合法有效，合同条款对被告吴某迁出户口的时间以及逾期履行义务所应承担的责任均有明确的约定。根据协议，吴某同意于2013年7月25日前迁出户口，否则承担法律责任，现吴某未按照约定迁出户口确实违反了合同约定，应按约承担违约责任。考虑到被告吴某不迁出户口有一定客观原因存在，且原告马某未提供证据证明因被告吴某逾期迁出户口给其造成的实际损失，故本院综合考虑被告吴某过错程度对违约金数额酌情予以调整。判令被告吴某于本判决生效之日起十日内支付原告马某自2013年7月26日起至判决生效之日止的逾期迁出户口违约金，按每日100元计算。

评析：关于案例一，被告未提出违约金过高的请求，法院主动审查后认为原告未提供证据证明自己的实际损失，遂直接认定违约金过高而予以调整。

案例二

（北京市西城区人民法院2015年西民初字第11070号）2011年2月17日，原告孙某通过北京链家房地产经纪有限公司与被告郭某签订《存量房屋买卖合同》，同年1月24日双方就该房屋买卖合同签订《补充协议》。合同签订后，原告孙某依约履行了合同。被告郭某未按照约定在房屋办理完过户手续后两年内（2013年2月17日之前）将该买卖房屋内郭X1、郭X2、郭X3三人的户口迁出。现原告孙某诉至法院，请求判令被告郭某按照约定向原告支付20%的违约金70万元。

法院审查后认为双方签订的合同依法成立并生效，对当事人均具有法律约束力，当事人违反合同约定应承担违约责任。被告郭某在房屋过户后2年内未将北京市西城区XXX房屋中的郭X1、郭X3二人的户口迁出，违反了合同约定，故对于原告孙某请求予以支持，判令被告郭某赔偿原告孙某房屋总价20%的逾期迁出户口违约金70万元。

评析：本案系缺席开庭，被告同样未对违约金数额是否过高提出异议，法院也未主动实质性审查违约金数额是否约定过高的问题，最终对原告诉求全部予以支持。

案例三

（最高人民法院（2016）最高法民终106号）普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司、普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷案。

最高法院认为，根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面请求调整减少该违约金，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元（60149488.17元×20%），符合双方协议约定，对鑫臻房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。

评析：对于本案，最高人民法院认为，虽然违约方主张违约金明显过高，但违约方未提供证据证明对方的实际损失，并且有违双方对于高额违约金的约定。同时，案涉协议约定的违约金适用条件，对双方当事人都适用，所以具有公平一致性，既然约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，法院应当支持约定的违约金数额。

至此，我们不难发现各地区法院、上下级法院对于有关违约金的判决标准是存在不同的观点。那么，法律、法规对有关违约金是如何规定？诉讼过程中举证责任该如何划分？判决时，又如何调整呢？

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失“。

鉴于以上法律规定，不难看出，当事人在民商事合同可以约定违约金比例或者数额及计算方法。但事实上，即便双方在平等自愿基础上约定了违约金，往往在诉讼过程中，违约方主张约定的违约金数额过高要求调整。此时，如果双方对违约事实认可，违约金数额却成为案件争议的焦点。法律也因此赋予法院较大的自由裁量权，但是自由裁量权过大，往往会造成标准不统一以及判决的不公正。其实，在民商事合同纠纷中对于违约金的认定，法院应严格按照举证责任的划分来作出裁判。

违约金约定过高时的举证责任：

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号第5条规定：“现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”。第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。

结合《法发〔2009〕40号》指导意见第五条、第八条规定，同时参考《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第六条规定：“当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据”，在诉讼中涉及违约金条款时，违约方如主张约定的违约金过高，应当承担相应的举证责任，如果举证成功，法院可以在审查后相应的予以调整。关于举证责任，个人认为此时违约方的举证责任不能仅仅是口头答辩或主张，而应当提供相应的书证、物证等相关证据来证实，如果仅仅是口头答辩，是达不到证明标准的，必然应承担举证不能的法律后果。如果诉讼过程中，违约方提供相关证据能够证实守约方的实际损失低于约定的违约金数额的，此时再由守约方承担举证责任来证实对方证据的真实性、合法性、关联性的问题。民事诉讼中有关举证责任，并不是固定的全部由一方提出，在案件事实不清、真伪不明时，举证责任应该是处于游离的状态，起初由最先提出主张的一方（原告）提供初步证据，然后再由对方（被告）提供相反证据来反驳，接着原告在提供补充证据反驳......如同太极推手一样往来并逐步增加补强证据，最终经法院调查核实后综合予以认定，并作出裁判，如此才能达到举证责任的效果。

关于法院能否主动审查违约金数额约定是否过高？

《安徽高院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题指导意见》第九条规定：“当事人以约定的违约金低于或者过分高于造成的损失，要求增加或减少的，应当书面提出请求，未经当事人申请，人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额”以及《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第一条规定：“对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判”。结合上述两个高院的规定以及司法实践，对于违约金约定是否过高，法院不应依职权直接审查，法院可以直接审查的是案件程序问题，而非案件实体问题。对于案件实体问题，应结合双方质证情况认定事实并作出裁判。

关于违约金约定是否过高的确定：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失“，根据该司法解释，在知道当事人实际损失前提下，如果违约金超过造成损失的百分之三十，即可认定为过高，此时法院需要在违约方提出调整的请求后予以酌减。

参考《安徽高院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题指导意见》第八条规定：“当事人在合同中约定的违约金高于造成的损失的，如果可以计算出实际损失的，约定的违约金超过实际损失一倍以上的，可以请求人民法院予以适当减少。如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：

1、约定的违约金超过合同标的总价款的；

2、租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；

3、合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的。

4、其他需要减少违约金的情形。”考虑到地区差异及司法实践，安微省规定的是当约定的违约金总额不超过实际损失一倍以上即为合理，法院可予以认定并支持守约方的请求。

而根据《法发〔2009〕40号》指导意见第九条规定，因违约行为通常导致可得利益损失。法院应根据交易的性质、合同的目的等因素，对于可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型的损失予以认定。

违约金约定过高后如何调整？

对于违约金约定过高如何调整，法律并未明确规定，不过参考《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定：“守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”。根据该规定，在违约方提出调整违约金请求时，如果实际损失无法确定，法院可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行调整，此处规定也只是“可以”，而非“应当”，尚属于自由裁量权的范畴。在司法实践中应介于银行同类贷款利率的一点五倍和四倍之间予以调整。

对于违约金的相关规定和司法裁判进行分析之后，不难发现，因为法律滞后的原因以及各地出台不同的规定，造成不同地区的法院之间裁判尺度的差异，希望立法部门能尽快颁布详细规定，尽快解决法律人由来已久对于违约金裁判标准不统一的困惑。

编排/王琨

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