文/许方钱 北京市惠诚律师事务所上海分所律师
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根据《公司法》第一百八十六条之规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。本文想要探讨的便是有限责任公司在清算时，应当如何分配公司的剩余财产问题。显然，前述公司法的规定写明的是按照出资比例分配，那么此处的出资比例是应当理解为认缴的出资比例，还是应当理解为实缴的出资比例呢？不同的比例对剩余财产的处理必然有不同结果。
先举一列，也是笔者最近办案过程中遇到的一个实际案例，为了便于理解，特作简化处理。假设某公司有股东甲乙丙三名，分别认缴10、20、70万元，公司总注册资本为100万元，实缴金额分别为10、18、20万元，公司经营期间亏损18万元，剩余30万元现金，未有负债。在注销过程中，大股东利用自己的表决优势，通过了一份股东会决议，决议按照实缴的出资比例分配公司的剩余财产，后清算组按照该决议内容执行，并注销了公司，分配结果如下：
注：单位均为人民币/元。
清算组分配了剩余财产后，甲乙二位小股东认为分配方式不当，诉至上海某法院，要求清算组承担赔偿责任。
此情形下，清算组在清算过程中没有处理部分股东认缴但未缴纳的出资问题，直接按照实缴的出资比例分配公司剩余财产，笔者认为清算组处理不当。
根据《公司法》的规定，清算组在清算过程中，应当清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单，另根据《公司法司法解释二》第二十二条之规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。很显然，前述公司的财产除了剩余的现金，还应当包括股东未缴的出资。清算组此时应当督促未缴出资的股东缴纳剩余未缴的出资，即应当使股东的出资期限加速到期，但清算组却未履行此义务。督促股东在此情形履行出资义务，为清算组的清算事务之一，未缴足出资的股东也有缴足出资的义务（不同地区对此的裁判尺度可能不一）。
况且退一步说，即使清算组出于效率的考虑未要求未缴足的股东补缴出资，但在清算时能先将未缴足出资的股东的应追缴金额计入清算财产，再在最终分配剩余财产时予以折抵，这也是可行的处理方式之一，那么各股东实际应分得的财产亦会不同，各股东可分得的财产则会变成如下：
注：
1、单位均为人民币/元；
2、应追缴金额为未缴纳出资的股东全额缴纳出资时应补充实缴的金额，具体计算公式为认缴金额-已实缴金额；
3、追缴后可分配金额为各股东均足额缴纳出资的情况下可分配的财产金额，具体计算公式为（1000000-180000）*认缴比例；
4、扣除追缴金额后的可分配金额为各股东在全额缴纳出资后可分配的金额扣除补充实缴的金额后的财产金额，具体计算公式为（1000000-180000）*认缴比例-补充实缴的金额；
5、差额部分即为各股东少得或者多得金额。
从以上计算结果可看出，如清算组处理了部分股东认缴但未缴纳的出资的，则甲乙二位小股东实际能分得更多的财产。
另外，从各股东实际分得的剩余财产情况，可以计算得各股东亏损的比例 [(实缴金额-实际分配金额) /实缴金额]其实都是一致的；即使甲乙丙三位股东实缴金额不同，按照此方法计算的亏损比例虽然数字不同，但是对三位股东而言是一致的。这就使得实缴出资越多的股东，实际承担的亏损金额便越高，这显然与风险共担的原则不符，也是变相的鼓励股东拖延缴纳出资。更为合理的，应由持股比例越多的股东承担更高的亏损风险。而且，按此算法，如有股东一开始便未出资，虽分不到剩余资产，但也无需去承担公司亏损，那显然于法相悖。
因此，从上述的分析可见，如公司在清算时处于亏损状态的，那么按照实缴比例直接分配公司剩余财产的做法是不利于实缴出资比例高的股东的，应当先追缴股东认缴但未缴纳的出资，再按照认缴的比例分配此时的公司剩余财产。但如果公司是盈利的，那么是否也该按照此方式分配剩余财产呢？笔者认为答案应是否定的，此情形下公司可先退回各股东实缴的出资，剩余部分再按各股东实缴的比例进行分配。
还是前述例子，认缴及实缴情况相同，但公司在清算时有剩余财产200万元，亦未负债，那么此情形下各股东如按照实缴比例分配剩余财产的，则分配结果如下：
注：
1、单位均为人民币/元；
2、此处实际退还金额为剩余财产扣除实缴金额后按照实缴比例分配的利润，再加上各股东实缴的金额，具体计算公式为（2000000-480000）*实缴比例+各股东各自实缴的金额。
如处理部分股东认缴但未缴纳的出资的，则分配结果如下：
注：
1、单位均为人民币/元；
2、应追缴金额为未缴纳出资的股东全额缴纳出资时应补充实缴的金额，具体计算公式为认缴金额-已实缴金额；
3、追缴后可分配金额为各股东均足额缴纳出资的情况下可分配的财产金额，具体计算公式为[（2000000+520000）-1000000]*认缴比例+各股东各自实缴的金额；
4、扣除追缴金额后的可分配金额为各股东在全额缴纳出资后可分配的金额扣除补充实缴的金额后的财产金额，具体计算公式为[（2000000+520000）-1000000]*认缴比例+各股东各自实缴的金额-补充实缴的金额；
5、差额部分即为各股东少得或者多得金额。
从上述计算结果可以看出，在公司盈利的情况下，如处理认缴但未缴的出资的，对实缴比例较高的甲乙是不利的，甲乙二位股东可以要求先退回各股东实缴的出资，剩余部分再按各股东实缴的比例进行分配，这是更为合理的算法：
首先，公司法第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。另外，公司法司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。实缴的出资先退回各股东实缴的出资，剩余部分再按各股东实缴的比例进行分配，这也是对未缴足出资的股东的一种权利限制，符合公司法司法解释三的精神。
其次，从权利与义务对等的原则看，未缴的出资与实缴的出资应当区分对待，实缴的出资应当具有更充分的权利，包括分红和分配剩余财产的权利。未缴纳的出资未运用于公司生产经营活动，也对公司利润的产生没有帮助，限制该部分出资所对应的权利，符合权利义务相对等的原则。
再次，在公司盈利的情况下，如果此情形下仍处理认缴但未缴纳的出资，实际上等于追缴的股东的出资是稳赚不赔的，这与风险共担的原则不符，也不利于鼓励股东及时缴纳出资。
因此，公司盈利的情况下，股东可以要求先退回各股东实缴的出资，剩余部分再按各股东实缴的比例进行分配。上海市第二中级人民法院曾在上海捷仁建设有限公司与戴某某公司决议效力确认纠纷一案中【（2013）沪二中民四（商）终字第1009号】确认了前述的分配方式有效。
其实，在盈利的情况下，先退回各股东实缴的出资，剩余部分再按各股东实缴的比例进行分配的计算结果，与剩余财产直接按照实缴比例进行分配的计算结果是一致的。
综上，有限责任公司在清算时，应当区分公司是否盈利以选择分配财产的方式。
如公司是亏损的，则应当先追缴股东认缴但未缴纳的出资，再按照认缴的比例分配此时的公司剩余财产（此处的追缴，可在算法上体现，并不一定要求股东真实缴纳出资，即在清算时先将未缴足出资的股东的应追缴金额计入清算财产，再在最终分配剩余财产时予以折抵）；
如公司是盈利的，则应当先退回各股东实缴的出资，剩余部分再按各股东实缴的比例进行分配。
编辑/一意