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近日，陕西A公司遇到一件“麻烦事”向笔者咨询，案件基本情况如下：

洪某系陕西某国营企业停薪留职员工，其社保由原国营企业缴纳。陕西A公司系有限责任公司，其法定代表人牛总与洪某系原国营企业同事关系。2008年初，洪某入职陕西A公司，任司机一职。2018年清明节假期期间，洪某突发脑溢血入院治疗数日，住院费用等均由医保报销。

陕西A公司未与洪某签订劳动合同。洪某入院前月工资为3900元，其中包含社保补助400元。洪某病后未上班，A公司也没有给洪某发过工资。

2018年9月，洪某家属找到A公司要求A公司支付医疗期等各项费用共计7万余元。洪某家属称，如公司不支付7万元，将通过诉讼解决问题或要求继续从事原工作。

一、本案相关的基本情况

对本案分析之前，有必要介绍一下与本案相关的基本情况：A公司基本情况及洪某家属主张的7万余元是如何计算的？

（一）A公司基本情况

A公司的法定代表人，即公司实际控制人牛总，原系国营企业部门领导，后因国营企业效益差、办理停薪留职出来创办A公司。A公司逐渐盈利，招聘了原国营企业部分员工。A公司规模不大，员工十几名，除个别系社会招聘来的员工，大部分均为原国营企业员工。在公司管理上，牛总从来也没费心过，公司也没有什么成文的规章制度，员工与老板关系一直很融洽。A公司基本没拖欠过员工工资，过年过节如遇到公司效益好还会给员工额外的红包奖金。

洪某病后住院期间，A公司派专人慰问并发放5000元慰问金。牛总自认为对员工非常不错，理所当然地认为洪某自己有病不能上班，公司也确实没必要再发工资。直到洪某家属找到牛总索要7万余元，牛总才认识到事情并没有那么简单，才想起咨询律师解决问题。

（二）洪某家属主张的7万余元是如何计算的？

1、医疗期工资32760元。

洪某生病前月工资3900元，工龄10年，医疗期为12个月，依据月工资的70%主张医疗期工资即：3900元/月*70%*12个月=32760元。

2、医疗期满解除劳动合同经济补偿金39000元。

洪某生病前月工资3900元，工龄10年，按照每年支付一个月工资标准计算：3900*10=39000元。

以上2项合计7万余元，洪某家属要求A公司支付7万元。

二、案件分析

对于本案来说，A公司牛总认为不应该再支付洪某任何费用，洪某病后，公司派人慰问，又给了5000元的慰问金，公司对洪某算是“仁至义尽”了。但情理不等同于法律，虽然A公司情感上对洪某非常好，但A公司确实是“违法”了，违反了劳动法等相关法律。结合本案，主要解决两个问题：洪某家属主张的7万余元是否有法律依据？A公司应该如何应对洪某家属的主张？

（一）洪某家属主张的7万余元的法律依据

1、依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二项：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；”

结合洪某在A公司工作十年的事实，洪某享有12个月的医疗期。依据《陕西省企业工资支付条例》第二十条：“劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。”

结合洪某与A公司并未签订劳动合同及洪某月工资3900元的事实，计算出洪某病假期间月工资为3900*70%=2730。洪某医疗期工资为2730*12=32760元。

2、依据《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”结合洪某在A公司工作10年，月工资3900元的事实，A公司应支付洪某解除劳动关系的经济补偿金为3900*10=39000元。

（二）A公司如何应对洪某家属的主张？

就本案来说，洪某家属确实是“依法”向A公司主张权益，但A公司必须支付洪某7万余元吗？让我们详细分析一下：2018年4月至2018年9月，洪某处于医疗期内，洪某主张的12个月医疗期内病假工资一部分是对其预期可得收入的主张，对未实际发生的工资收入A公司完全没必要支付。

医疗期是否等于病假工资？答案是否定的。对于医疗期的员工，一般单位均需要提供正规医院开具的病假单方可发病假工资，而洪某并未向A公司履行任何请假手续即在家休养不来上班，因此，A公司可要求洪某将请假手续完善后再支付洪某病假期间的工资。

再者，洪某所有的主张计算依据是工资3900元，但3900元包括社保补贴400元，该400元不应该是洪某的工资。因此，如果A公司支付洪某医疗期工资及经济补偿金，则应以3500元为基数计算：洪某医疗期工资为3500*70%*12=29400元；经济补偿金3500*10=35000元，以上两项合计64400元。

依据法律规定洪某主动提出辞职，A公司是不需要支付经济补偿金的。

三、A公司解决方案

据A公司牛总称，洪某的病情已不能从事司机一职，而A公司也没有其他职位安排洪某，即使洪某能再继续上班，牛总也不敢再要这样的员工了。鉴于此，建议A公司与洪某通过协商解决此事，即通过协商与洪某解除劳动关系。

协商过程中，对洪某要求的数额可以适量降低，比如：以3500为基数计算各项费用，扣除A公司已付5000元慰问金等，鉴于洪某的目的是急切想拿到钱，在谈判过程中，适当讲究谈判技巧，告知洪某及家属通过仲裁或诉讼周期长，预期可得金额不会更多，迫使洪某接受谈判条件，解决此纠纷。对于A公司来说，尽早与洪某解除劳动关系是非常有利的。

医疗期是法律对劳动者的一种特殊保护，依据《劳动合同法》第四十二条第三项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”一般情况下，除因洪某存在《劳动合同法》第三十九条之情形，A公司无权在医疗期内与洪某解除劳动关系。

因此，虽然洪某医疗期尚未结束，但洪某主张预期医疗期内的病假工资作为解除劳动关系的谈判筹码也是符合常理的。如果A公司不同意的解除劳动合同，洪某依然与A公司保持劳动关系，洪某将继续享有劳动者的相关权利，A公司则应支付洪某医疗期内的病假工资。至于洪某没有履行请假手续问题，是因为A公司无任何规章制度规定，以此作为不支付洪某病假工资完全站不住脚。

依据法律规定，员工主动提出与用人单位解除劳动关系，用人单位是不需要支付经济补偿金的。但本案特殊性在于，洪某以经济补偿金为谈判筹码，倒逼A公司接受其条件解除劳动合同。

就本案来说，洪某与A公司处于磋商解除劳动关系阶段，洪某的家属在找A公司索要7万余元时已咨询过律师，对相关法律有一定了解，已知晓A公司无法与处于医疗期的洪某解除劳动关系。

与此同时，洪某更加清楚A公司相关规章制度的缺失对其有利性，A公司亦无法以其他方式与其解除劳动关系。如医疗期满，A公司与洪某解除劳动关系，A公司亦需要支付经济补偿金。因此，洪某在医疗期内提出要求A公司支付经济补偿金是对其预期利益的主张，也是在情理之中。

本案中A公司没有给洪某缴纳社保。幸好洪某此次出事是在休假期间不构成工伤，如果构成工伤，因洪某缴纳社保单位与实际工作单位不一致，依据法律规定，工伤保险对此是不予赔付的，那么A公司将承担洪某的所有费用。

再者，A公司没有成文的规章制度，没办法以洪某严重违反规章制度等解除劳动合同。因此，A公司通过支付洪某预期利益解除劳动合同，对A公司来说是有利大于弊，避免洪某出现其他意外，迟迟不与A公司解除劳动关系。

《劳动合同法》第四十条第一款：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。”

依据此条款与劳动者解除劳动合同，必须在医疗期满后，且程序性要求比较严格。对于A公司来说，没有专业的人员处理此事，且洪某已不适合从事司机一职，医疗期满后也没有其他岗位可供选择。医疗期内，A公司需支付给洪某病假工资，医疗期满后解除劳动关系的时间也不确定。所以，A公司确实没有必要拖到医疗期满再与洪某解除劳动关系。

可能有人会问：为什么A公司不能适用医疗期满通过劳动鉴定解决洪某问题？《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。

被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇;被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”对于洪某的疾病，鉴定机构无论鉴定出什么结果对A公司都是不利的。

首先，洪某的社保均在原国营单位缴纳，如果鉴定是1-4级需要退出劳动关系办理退休，A公司没办法为其办理退休；如果原国营单位或洪某不配合办理退休，A公司也只能束手无策。其次，如果鉴定是5-10级，医疗期内也不能解除劳动关系，因此，依据该条款解决问题只会增加A公司经济负担。

四、律师建议

用人单位一定重视规章制度的建设，对于刚起步的企业或是类似于A公司这样的熟人公司，情理不等同于法律，一旦发生纠纷，在利益面前原本与老板关系较好的员工也会撕破脸皮，维护自身权益。用人单位制定规章制度是法律赋予用人单位的管理权，如果单位主动放弃这些权利势必会因此付出非常大的代价。

在本案中，如果洪某只提出一个要求：继续到A公司上班，对于A公司来说是非常被动的，A公司没有完善的规章制度来规范员工，也没有专职人员来管理员工，稍不注意可能构成非法解除劳动合同，将承担经济赔偿金。一般来说，如果规章制度健全的用人单位，可以通过劳动法赋予其制定规章制度的权利来约束和管理员工。

出现洪某这样的员工，单位完全可以以不胜任工作调岗或病假后不来上班以旷工为名解除劳动关系。但因为A公司的规章制度的缺失，只能通过协商与劳动者解除劳动关系，但这样做的前提必然是A公司付出相对较大代价，以期达到与洪某解除劳动关系的结果。

结语

与处于医疗期的员工解除劳动关系，用人单位确实应慎之又慎，稍不注意就可能构成违法解除劳动关系，但我国法律并不禁止劳动者提出在医疗期内解除劳动关系或者劳动者与用人单位协商解除劳动关系。对于用人单位来说应制定病假等相关规章制度，规范公司管理。如果规章制度健全，即使出现洪某这样的员工，也完全不会像A公司一样被动。

编辑/董唯唯