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一、定金的概念及特征

定金是以担保债权的实现为目的，依据双方当事人的约定，由一方预先给付给对方的金钱或其他替代物。

定金有如下三个特征：

（一）定金的客体是金钱或其他替代物

定金的客体通常是金钱，其他具有金钱价值的替代物也可以作为定金的客体。但不可替代物不得作为定金，因其无法双倍返还。

定金客体如是其他替代物，适用定金罚则时，是双倍返还替代物的经济价值还是替代物的数量？。学理观点认为是双倍数量返还替代物（高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第589页）。

（二）定金设定人限于债之关系的当事人

定金担保的设定人可以是债权人，也可以是债务人，但不得是第三人。此点与保证担保完全不同，保证只能由第三人设定。

（三）定金具有双向担保效果

从下文定金罚则的效力可以看出，定金作为一种担保方式，能在双方当事人之间产生相互担保作用，此点与其他担保方式存在明显不同。

二、定金的种类

《担保法》和《合同法》只规定了违约定金，最高人民法院在《担保法司法解释》中又规定了立约定金、成约定金、解约定金。

（一）证约定金

我国立法上并没有规定证约定金。

证约定金是为了证明合同关系存在而交付的定金。但是，证约定金其实不是一个独立存在的定金种类，其他类型的定金，其实都有证约的作用。此外，证约定金不适用定金罚则，实务上并无多少价值。

（二）成约定金

《担保法司法解释》第116条：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

成约定金是作为合同关系成立要件或生效要件而交付的定金。司法解释对成约定金与主合同履行之间关系的规定，与我国合同法第36条、第37条的规定相同（“履行治愈”规则）。

（三）立约定金

《担保法司法解释》第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

立约定金是为了保证以后正式订立合同而交付的定金。立约定金往往和预约合同相伴产生，立约定金是预约合同的从合同，而不是本约的从合同（前揭高圣平书，第593页）。

有学者认为，立约定金的处罚仅需考察当事人是否正式缔约，易于把握（曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第四版），中国法制出版社2017年版，第406页）。

笔者认为，上述学者的观点过于绝对。立约定金的效力取决于预约的效力。而预约合同的效力区分为“应当磋商说”和“应当缔约说”，当事人是否违反预约合同，不能一概以是否订立主合同来认定，此点笔者在《预约合同的法律构造》一文中已重点强调。故对《担保法司法解释》第115条的适用，应以预约合同效力为依归（有学者同样对《担保法司法解释》第115条提出质疑，并主张依据预约的内容及当事人履行预约中所约定义务的情形来判断是否适用定金罚则，此种观点可参见前揭高圣平书，第612-614页）。

（四）解约定金

《担保法司法解释》第117条：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。

解约定金是为取得合同解除权利而交付的定金，即以定金作为保留解除权的代价。

关于解约定金，实务上有如下两点值得注意：

1、合同中约定了解约定金，一方当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，另一方当事人不能再要求强制履行。

2、适用解约定金的定金罚则不后，不得再主张违约金或其他损失赔偿。

（五）违约定金

《担保法》第89条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

在多数实务纠纷案件中，定金罚则的适用通常伴随着合同解除之后果，导致审判实践中违约定金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于该问题可以这样考虑：对于解约定金而言，定金本身就是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同之结果，此时适用的是约定解除的规则；而违约定金适用于一方不履行合同义务的情形，其违约行为通常导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。质言之，在明确约定解约定金之场合，违约方可以主动适用定金罚则，无须对方同意即可解除合同；反之，在违约定金情形，是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方（最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第447页）。

本文如无特别说明，均是围绕违约定金来展开，下文将进行具体分析。

三、定金的识别：与担保金、保证金、定约金、押金、订金等易混概念的区别

《担保法司法解释》第118条：当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

在实务中，有许多与定金概念易于混淆的概念，这时如何识别定金，至关重要，这涉及到定金罚则的适用。在认定定金时，不应以名称为唯一依据，识别定金的关键在于当事人订立的合同中是否有对符合定金特性的定金罚则的约定，具体认定定金的标准如下：

1、当事人在合同中明确采用“定金”字样表述所交付的金钱的；

2、没有采用“定金”字样，但明确约定适用定金性质的处罚的（前揭曹士兵书，第410页）。

在“四川中胜实业集团有限公司与四川南瑞房地产开发有限公司股权转让纠纷案”中，四川省高院认为：案涉《补充协议》关于该履约保证金的约定，并未明确其具有定金的性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，案涉300万元履约保证金不具有定金的性质，中胜公司不能基于神通公司未履行合同约定直接扣除全部履约保证金。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性，即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余，应当在合同履行完毕或合同解除后，将剩余的履约保证金退还给对方当事人。

在“福建蓝桥建设有限公司与德州瑞华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，山东省高院认为：关于保证金的约定为确保蓝桥公司能履行本合同双方约定的各项条款，在第一次拨款时无息退回50%，其余保证金在工程装修第一段拨款时将剩余保证金无息全额退还蓝桥公司，如因蓝桥公司原因中途停工退场，造成解除本合同，本保证金不予退还。该约定，仅对瑞华公司有利时适用‘定金法则’，并未约定如果对瑞华公司不利时，应适用双倍返还的‘定金法则’，故其依据此种约定的主张均不应支持。

从上面案例可以看出，定金罚则的约定，必须是双向的。仅约定一方适用于定金罚则的保证金不能认定为定金担保。

四、定金合同的特点

定金合同就表现形式而言，既可以在主合同之外单独订立，也可以是主合同中的定金条款。

（一）定金合同是要式合同

《担保法》第90条前句：定金应当以书面形式约定。

未以书面形式订立的，定金合同不成立。但是如果符合《合同法》第36条或第37条的规定（“履行治愈”规则），定金合同成立。

（二）定金合同是要物合同（实践合同）

《担保法》第90条后句：定金合同从实际交付定金之日起生效。

《担保法司法解释》第119条：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

这里一个难点是当事人订立定金合同后，应交付定金一方未交付定金或者变更定金数额，而收受定金的一方反对的，此时是否有缔约过失责任的适用空间（还有一种情形是，因收受定金的一方的原因导致定金无法交付）？

上述司法解释对此并无规定。有观点认为此处没有信赖利益损失，故不适用缔约过失责任（参见前揭高圣平书，第605页；前揭曹士兵书，第412页）。

笔者对此种观点持不同看法，当事人既然已经有约定，就应当交付约定的定金数额，否则应承担缔约过失责任，此时或者主张要求交付约定数额的定金，或者主张相应的损害赔偿。

（三）定金的最高限额

《担保法》第91条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

《担保法司法解释》第121条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

定金数额的最高限额一般针对以金钱为履行内容的合同，如果主合同的标的是非金钱债务，可以通过合理换算计算出定金的最高限额；如果确实无法折算为金钱数额，则不受最高限额的限制。

定金的约定如果超过了最高限额，超过部分不适用定金的相应规则，交付定金的一方可以请求返还超过最高限额部分的金额或要求抵作相应价款。

五、定金合同的效力：以违约定金为对象

（一）主合同履行时的定金效力：抵款或收回

《担保法》第89条中句：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

对于买卖合同而言，违约定金通常是在合同订立初期、尚未开始实际履行之时，由买受人向出卖人交付，以发挥担保债务履行之功能。而违约行为在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段均有可能发生。在合同已经订立但尚未开始实际履行时，由于双方的债务履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争议不大。但在合同开始履行后，尤其是买受人支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人是否还能主张定金权利？对于该问题，审判实务存在争议。有观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经丧失，其后发生的违约行为不再适用定金罚则。另有观点认为，定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用。最高人民法院赞同第二种观点，理由在于：如果认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束出卖人之功能，这对买受人而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意（最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第445页）。

（二）主合同不履行时定金的效力：定金罚则

《担保法》第89条后句：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金罚则的内容在《担保法》第89条和《合同法》第115条中规定的很清楚，它是定金制度的核心内容。

1、定金罚则的适用条件或前提：根本违约

《担保法司法解释》第120条：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

最高人民法院认为，只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同，使非违约一方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到的，才可以视为根本违约而运用定金罚则。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金。即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，该当事人仍负有继续履行合同的义务。因为从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行。定金罚则是针对违约行为而设定的，但并不是说在出现任何违约，特别出现轻微违约的情况下，也可运用定金罚则。定金责任可以运用于完全不履行合同的行为，也可以运用于不完全履行合同的行为。但对于不完全履行行为来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能实现的情况下才能运用定金罚则。由于定金罚则体现了对违约一方当事人的制裁，运用这种制裁会给违约一方经济上带来极为不利的后果，特别是这种制裁也可以与违约金、实际履行等补救方式并用，因此必须将定金罚则的运用限定在特定的范围。如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要运用定金罚则，那么将会导致定金罚则的滥用。一方出现轻微违约就运用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖。一般迟延履行合同的行为，若不构成根本性违约，不可适用定金罚则（最高人民法院民一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005年版，第8页）。

2、定金罚则的免除：不可抗力或意外事件

《担保法司法解释》第122条：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

六、违约定金与其他违约责任方式的区别

（一）违约定金与违约金的关系

《合同法》第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

在分析这一条之前，有必要对违约定金性质作进一步探讨。对于违约定金的性质，学理上有两种认为，一种观点认为违约定金是一种违约罚，违约方适用违约定金后，其应承担的其他违约责任方式，并不因违约定金而受影响，可一并行使；另一种观点认为违约定金是损害赔偿额的预定（又有损害赔偿总额的预定和损害赔偿最低额的预定两种思路），因而不允许在违约定金外再请求承担其他违约责任方式，即不可并用。前者可称为“惩罚性违约定金”，后者可称为“赔偿性违约定金”。对于这两种违约定金形式，我国有学者主张借鉴日本民法判例及通说观点：在当事人未明确约定违约定金性质时，原则上解释为赔偿性违约定金。此种观点下，惩罚性违约定金限于明确约定场合，笔者赞同之（笔者在《违约责任的法律构造》一文中，以金额标准事后判断违约金的观点，现在看来并不正确。应借鉴此处对违约定金的分析方法来区分惩罚性违约金和赔偿性违约金，此点特为说明。学理观点参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第670页）。

在当事人未约定情形下，违约定金应认定为赔偿性违约定金，此时学理上又有两种不同的解释观点，一种认为是损害赔偿总额的预定，一种认为是损害赔偿最低额的预定。前者在适用违约定金后，不管实际损失额是多少，都不再予以调整；后者在适用违约定金后，仍可根据实际损失额进行调整。我国采纳了后一种观点，并在实务上发展出了单向调整规则。

具体到《合同法》第116条，应解释为赔偿性违约定金和赔偿性违约金不得并用，因为两者都相当于损害赔偿额的预定，规范目的相同，因而只能择一适用。但如果两者中有一个是惩罚性的违约罚，则此时违约定金和违约金可以并用。

（二）违约定金和赔偿损失的关系：单向调整规则

《买卖合同司法解释》第28条：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

最高人民法院认为：与违约金和定金的情况不同，《合同法》对于定金和赔偿损失之间的关系未置明文，导致人民法院在处理类似案件时尺度不一，亟待司法解释予以规范。参照《合同法》第114条之规定，同时考虑到定金制度与违约金制度的异同，本条司法解释采取了另一种路径处理买卖合同中定金与赔偿损失之间的关系，即完整的单向补充关系。理由在于：(1)根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。在买卖合同中，定金的这一法定上限同样适用。在规定了上限的情况下，定金即使高于当事人的损失数额，通常也不会造成当事人无法接受的、过分不公平的结果，且在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是合同自由的应有之意。如果再赋予裁判机构减少定金数额的裁量权，那么当事人对于定金的约定将不具有任何意义，因此本解释未规定人民法院减少定金数额的裁量权（最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第444～445页）。

在“王新辉、刘安与刘天牧、刘冰琳股权转让纠纷案（2015）”中，最高院认为：在适用定金罚则时，从目前法律规定看，违约方承受的丧失定金的责任仅取决于违约行为本身，并未考虑是否给对方造成损失，因此法律亦未规定可对定金数额进行调整。但对违约行为进行惩罚并非定金制度的根本目的，以惩罚为手段来实现合同目的才是制度的价值取向。基于此，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。该条规定通过对当事人约定的定金数额进行限制，将定金的惩罚性限制在一定范围内，就是为了保证双方的公平。

在“重庆中渝燃气有限公司与重庆市人人乐商业有限公司房屋租赁合同纠纷案（2014）”中，重庆高院认为：对于定金而言，其更加侧重于防止违约行为（提高违约成本），或者赋予当事人解约的机会（如约定以没收定金为代价的解约条款），因此只要存在根本违约即适用定金罚则，而不论实际造成的损失程度。正因为违约金和定金的性质和功能有所不同，所以法律赋予了当事人根据实际损失调整违约金的权利，但并未赋予当事人根据实际损失调整定金的权利。故，对于当事人以适用定金罚则超过对方实际损失为由要求调整定金金额的主张，于法无据，法院不予支持。

实务上还有一个问题，除违约定金外的其他定金类型能否和赔偿损失（或违约金）并用？

最高人民法院曾认为：《合同法》第116条规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，《合同法》这里规定的定金应是违约定金，在实践中我们发现，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以我们倾向于认为当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持，而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持。（参见最高人民法院民二庭编：《商事审判指导》（总第20辑），人民法院出版社2010年版，第6-7页；前揭曹士兵书，第409页）。

这一问题在最高人民法院起草《买卖合同司法解释》时，曾有很大争议，最后最高院采纳了不得并用的观点，即不适用单向调整规则。最高人民法院认为：对于违约定金以外的定金类型，通常情形下适用定金罚则即可，不应支持另行赔偿损失的请求。理由有二：一是除违约定金外，其他定金通常适用于合同未成立、未生效或未进入实际履行的阶段，一方的损失限于信赖利益，损失的具体数额财产难以计算，而双方约定定金条款之目的就在于防范这类损失的发生，定金条款的目的实现，双方的权利义务关系也应随之终结；二是实践中约定上述几类定金时，双方通常会形成一个共同的心理预期，即可以通过双倍返还或放弃定金来终结已经订立或处于磋商过程中的买卖合同，而无须另行支付其他代价，除担保功能外，双方约定定金条款尚有锁定自身风险之目的。因此，人民法院在处理纠纷时不能忽视合同双方已经达成的共识，以免过分干预当事人缔结合同的意思自治（最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第443页；学理上与此相同的观点，可参见前揭韩世远书，第672页）。

（三）违约定金和继续履行的关系

最高人民法院认为：在买卖合同出现违约场合，守约方可能会在主张适用定金罚则的同时，请求继续履行合同。在此情形下，人民法院是否应一并予以支持？我们认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。根据《合同法》第115条的规定，定金罚则适用于债务不履行的情形。《担保法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从上述规定可以看出，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。如果买卖合同的一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能之程度。此时守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝继续履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已经开始履行，标的物已经运输在途或者买受人已经支付相当数量的标的物，则可以判决继续履行合同，排除定金条款之适用。需要强调的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不需要承担责任，对于违约造成的相对方损失仍应予以赔偿（最高人民法院民二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第446页）。

编排/郗博鸣