文/张旗 上海市建纬（深圳）律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿

建设工程中的发包模式问题，历来是建设单位进行合约规划、实施工程管理的核心问题。基于总包单位招标/采购流程繁琐、工期紧张的现实考虑，建设单位往往先将基础工程单独发包，以实现提前开工的目的。随着法律对违法发包规定的日益细化，建设单位在确定发包模式时也必须慎重衡量其合法性。

6月29日，住建部官网发布《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号），明确指出：将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。今后，建设单位必须重新审视基础工程的发包问题，避免陷入违法发包的法律困境。

原文如下：

关于基坑工程单独发包问题的复函（建市施函[2017]35号）

广东省住房城乡建设厅：

你厅《关于基坑工程施工单独发包问题的请示》（粤建市[2017]111号）收悉。经研究，现函复如下：

《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。

住房和城乡建设部建筑市场监管司

2017年6月19日

（此文件主动公开）

抄送：各省、自治区住房城乡建设厅、直辖市建委，新疆生产建设兵团建设局。

建设单位将基础工程单独发包并不鲜见，住建部本次的发文势必在业界引发震动。笔者获知发文内容后，暂提出以下阅读思考：

一、基坑工程可以单独立项吗，将单独立项的基坑工程发包是否属于肢解发包？

复函中明确的是“将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”，这个条文的有个重要的前提“非单独立项的”。该规定源自住建部对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的释义：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法中的“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，业主不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”

如果基坑工程可以单独立项，并且取得了立项许可，则肢解发包的违法前提就不存在了，建设单位有权进行单独发包。实践中，确有建设工程分阶段报建施工的情况。如，珠海横琴新区管委会办公室《关于印发<横琴新区社会投资类建设工程管理模式创新方案>的通知》（珠横新办函〔2016〕156号）规定，区发展改革局推行分阶段立项备案，投资方可自主选择整体立项备案或软基处理、基坑支护、桩基础、上部主体结构工程单独立项备案。

二、将地基与基础工程整体单独发包是否违法？

复函明确的是“将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”，实践中，也存在建设单位将地基与基础分部工程整体单独发包的情况，该等情形是否违法，应当结合现行规定进行理解。

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。相关释义进一步明确，“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。

结合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）的附录来看，对于房建工程而言，一般应将一幢独立的房屋作为一个单位工程，包括其中的地基与基础、主体结构等十大分部工程（如果该建设项目中包括这些工程）。因此，地基与基础工程作为单位工程的分部工程之一，也非住建部所允许单独发包的工程项目。

实践中，某些地方主管部门允许建设单位就项目提前开工申办特殊许可，如深圳市部分地区应急建设工程可以申办《关于同意提前开工的复函》。取得该项行政许可后，建设单位也可以先行组织地基与基础工程的实施，并在规定期限内换领《建筑工程施工许可证》。

三、总包单位将基坑工程另行分包是否违法？

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

根据以上规定，法律允许总包单位将承包范围内的部分工程进行再次发包，前提是分包单位具备相应资质。而可以分包的项目，实践中主要是结合《建筑业企业资质登记标准》（建市[2014]159号）中设立的单项资质及对应的承包范围。

实践中，部分人士认为，桩基础属于建筑主体结构，因此不能进行分包。实际上，根据复函所提到的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），规定：“桩基子分部工程”属于“地基与基础分部工程”，不属于房屋主体工程。

笔者认为，鉴于建设单位将基坑工程单独发包属于建筑市场的常见现象，本次住建部的复函必将对建筑市场造成重要影响。另外，实践中也存在地方规定与国家规定不一致的情况，如福建省规定（《福建省建筑市场管理条例》第十七条，建筑工程的勘察、设计、施工三个阶段可以合并发包给一个承包方，也可以按阶段分别发包。除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。）特殊情形下可以将专业工程或专业性较强的分部分项工程作为最小发包单位。在复函公布到管理精神落实的过程中，必然会经历激烈的博弈。

编排/孙亚超

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