文/汪超  

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随着我国教育制度的不断完善，每年高校都会社会输入大量人才。很多用人单位为了更好的招揽优秀的应届毕业生，通常会选择跟学校签订校企合作协议，创建企业班或者为在校学生提供实习岗位。但同时也大量存在，用人单位未经学校同意私自雇用在校学生或者在校学生私自在校外打工的情况，这类用工存在极大的用工风险。

一、实习关系与劳动关系

通常用人单位认为在校学生并不具备劳动主体资格，双方建立的只是实习关系而不是劳动关系，因此忽略了其中的法律风险。总结来说，用人单位更愿意认可是实习关系是因为实习关系和劳动关系存在以下区别。

法律基础不同。劳动关系的法律基础是《劳动法》和《劳动合同法》，需要签订书面的劳动合同；实习关系的法律基础是《职业学校学生实习管理规定》，需要学校、实习学生、实习单位（即用人单位）签订三方协议。

工作目的不同。劳动关系的工作目的是为了获取劳动报酬，是劳动力与劳动报酬的等价交换；实习关系的工作目的不是为了报酬，而是学校教育行为的延伸，旨在通过工作实践巩固在校学习的知识并积累实践经验。

分类不同。劳动关系根据是否签订书面劳动合同及劳动合同的形式分为三类：劳动合同关系、事实劳动关系和劳务派遣关系；实习关系根据学习的程度分为认识实习、跟岗实习和顶岗实习。

工资待遇不同。劳动关系的工资需要符合国家的最低工资标准、同工同酬等工资要求；实习关系中认识实习、跟岗实习一般没有报酬，顶岗实习参考相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于相同岗位试用期工资标准的80%，且无最低工资的要求。

保险待遇不同。劳动关系中用人单位需为劳动者缴纳社会保险；实习关系中实习单位不需要为实习学生缴纳社会保险，而是由学校为学生缴纳学生实习责任险。

综合这些区别来看，若认定为实习关系则用人单位的用工成本更低，需要承担的风险，尤其是工伤风险更小。

二、用工风险

在劳动法和劳动合同法层面，并没有排除在校学生的劳动者主体资格。其实根据现行有效的法律规定，只要在法定就业年龄范围内（通常是指年满十六周岁）具备劳动权利能力和劳动行为能力，能独立享受劳动权利、履行劳动义务的自然人即为劳动法意义上的劳动者。因此，在符合一定条件的情况下，在校学生也可以成为劳动者并与用人单位建立劳动关系。正因如此，许多用人单位忽略了这个问题，从而承担了不利的法律后果。

在贵阳市中级人民法院审理的（2019）黔01民终2535号案件中，李某是在校学习，于2018年2月27日入职某服饰公司，担任司机一职，实习期一个月，实习期工资为2500元/月，转正后工资为3500元/月，每天工作8小时，每周工作6天，在某服饰公司接受考勤管理，双方未签订书面劳动合同。某服饰公司在庭审中抗辩主张：李某入职时是在校学生，某服饰公司为李某提供的是勤工助学岗位，双方未建立劳动关系。两级法院经审理认为：（1）李某应聘某服饰公司时年满20周岁，具有劳动权利能力和劳动行为能力，符合法律、法规规定的劳动者的主体资格；（2）李某就职于某服饰公司并非是由学校统一组织安排，就职的岗位也未经过学校勤工助学管理服务组织审核同意的勤工助学岗位，故李某向某服饰公司提供劳动并不属于《高等学校学生勤工助学管理办法》规定的勤工助学；（3）李某在某服饰公司工作期间，每天工作8小时，每周工作6天，某服饰公司按月向李某发放劳动报酬，实习期工资为2500元/月，转正后工资为3500元/月，双方之间形成的权利义务关系亦不属于原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定的在校生利用业余时间进行的勤工助学；综上，李某并非是在业余时间勤工助学，而是以就业为目的在某服饰公司工作，双方建立的是劳动关系。据此，法院支持了李某要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼主张。

无独有偶，四川省成都市武侯区人民法院审理的（2012）武侯行初字第13号案件中：邓某系四川师范大学文理学院2008级在校学生，。2011年10月12日，邓某在某置业公司填写应聘登记表，2011年10月18日，邓某与某劳务派遣工作、某置业公司签订了三方劳动合同，劳动合同中约定了工作报酬、工作岗位、工作地点以及合同三方的权利义务及违约责任等各项条款，2011年11月17日上班途中交通事故死亡，事故发生时邓某还处于毕业实习阶段，因此某劳务派遣公司以邓某是在校学生，不觉被签订劳动合同的主体资格，不存在劳动关系，不属于工亡。法院认为：我国法律法规并未对在校学生成为劳动法律关系的一方作出禁止性规定，相反从所签订劳动合同本身以及合同各方当事人的意思表示来看，合同各方当事人是适用了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，将该份劳动合同所建立的法律关系当作劳动法律关系性质来对待的，因此某劳务派遣公司以邓某为在校学生，双方应为实习关系而不存在劳动关系为由认为邓某死亡不是工伤的理由不能成立。

从以上两个案例我们可以得出，雇用在校学生若处理不当，存在以下法律风险：一是支付未签订书面劳动合同的两倍工资；二是发生工伤事故时用人单位应当承担的工伤赔偿。因为往往当用人单位认为是实习关系时，就不会签订书面的劳动合同，当然就更不会去缴纳社会保险，由此得不偿失。

三、合理化建议

根据《职业学校学生实习管理规定》的规定，在校生实习往往都是需要学校统一组织或者实习学生自行找好实习单位后要取得学校的同意。因此，在实际的用工过程中，可以从以下方面把控雇用在校学生的用工风险：

首先，优先与学校方面建立合作关系，由本单位提供实习岗位，由学校统一组织在校学生到本单位进行实习，并由学校、实习学生、本单位共同签订三方协议。

其次，对于在校学生独自向本单位求职要求实习的并告知在校学生身份的，应当要求在校学生提供学校的实习介绍信或者同意函，或者在与实习学生建立实习关系前，向其所在学校核实身份并取得学校的书面同意，争取签订三方协议；若无法签订三方协议，应当事先将不签订三方协议的风险（尤其是工伤风险）告知在校学生及其所在学校，并与在校学生签订实习协议。

再次，对于在校学生独自向本单位求职要求实习的但隐瞒在校学生身份的，应当认真核实学历条件，不符合录用条件的坚决不予录用。

最后，三方协议中应当明确保险待遇的承担方及发生工伤或其他损害事件时的责任承担；如果没有三方协议，在向学校核实身份、征求用工意见时，应当同时取得校方对保险责任的承诺，要求校方依法为实习的在校学生购买学生实习责任险。

最后的最后，用人单位应当建立健全单位内部的招聘管理制度、实习生管理制度，尤其是要加强安全生产教育培训，为实习生购买意外事件团体商业保险，严格控制用工风险。

编辑/daicy