文/吴宝欣 郫都区人民法院

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一、“以非法占有为目的”的特殊证明模式

（一）刑事主客观要件

作为主观要件的“以非法占有为目的”证明起来难度比客观要件大得多。客观事实如行为人集资的数额、对象；集资过程中是否采用欺诈手段等都可以通过证据直接查明，而对于行为人主观状态上是否具有非法占有目的最为直接的证明方式是行为人的供述，关系其定罪量刑，即使行为人在集资时具有非法占有目的也不会主动承认。刑法规制总是通过“行为”来达成，即使主观的意志形式亦应通过“意志造成之行为”。非法占有的意识/意志必然会通过客观事实的形式表现出来，这就需要根据证据即客观事实来认定行为人的非法占有目的，或者可以根据客观事实来直接推定。[1]

实践中首先通过行为人是否“控制/准备控制”他人财物来确认行为人具有非法占有目的的可能性，在行为人没有“控制/准备控制”他人财物时当然不具有非法占有可能性；而行为人满足这一事实条件仅仅是具有非法占有目的的必要条件而非充分条件。在此基础上，再判断行为人在实施“控制/准备控制”他人财物基础上有没有明确的心理预判。是否“控制/准备控制”他人财物这一客观事实是很容易判断的，难点在于对行为人心理预判的确认上。这一条件的证成需要充分的证据，结合行为人的口供，运用得当的证明技术，并依靠法官的经验和逻辑进行判断和推论来最终实现。

（二）行为判断模式

司法实践中，往往会从行为人的集资缘由、资金去向、盈利预期、不能还款原因等方面考察行为人的非法占有意图。行为人的集资缘由通过行为人集资时公司的经营状况、公司产业结构与固定资产状况等方面加以辅证。[2]在集资款项不能归还时要考察造成这一后果的原因，是行为人主观上的不予归还、逃避返还还是客观上的经营不善，并且深究经营不善资金断裂的原因是不是存在行为人的故意或主观过错。[3]

通过行为外观考察行为人的主观心理意图，最便捷的方式是拆解与分析组成上述“动机性”行为要素的各类行为模式。“原因-后果类”在因果关系的实现机制中发现行为的秘密，后果主义与原初理由可能在“意图/行为”结合机制中达成弥合；“预期-目的类”在行动客观性中加入“理由”主观性之联结，将法律科学与实践哲学联系在了一起。行为人意图被放置于链条式的行为元素中，探究较为隐秘的行为主观性，从而达致主客观统一之效果，这可能是在认证“以非法占有为目的”行为模式思路中最具水平的贡献。

二、“以非法占有为目的”的司法认定

（一）以客观表现推定主观心理

在行为人口供的基础上，根据已经查明的客观事实对行为人的主观心理进行辅证或反证的特点使得“以非法占有为目的”的认定介于主客观之间。应当尽量避免过分倚重行为人口供和单纯根据行为表现客观归罪的倾向。近年来对人权的保障及刑事程序性之减负（通过赋予法官主观要素认定之自由），刑事审判过程中行为人主动承认其具有非法占有目的的案例在争议性案件中较为少见（囿于“任意自白性规则”），在口供主义的环境中，不敢轻易认定“以非法占有为目的”，从而放纵许多集资诈骗案。推定行为人的主观目的需要大量且充分的证据，而现代证据法对控方举证规定严格，供述需与其他证据相互印证，如此便加大了司法实践中非法占有目的的证明难度。这不仅仅是非法占有目的行为模式判断的尴尬处境，也是所有以客观事实推定主观目的要件证明的实践困境。

（二）立法语言的模糊性本质及“解释学循环”

“以非法占有为目的”在集资诈骗罪的实践论证过程中被默认通过客观事实来主观归罪时还不足以引人关注，但是当这种默认以法律、法规的形式固定下来并且规律性地（regularly）应用到司法实践当中时，问题就变得尖锐起来。这就是立法语言模糊及解释学循环的巨大局限。集资诈骗案件在表现形式上具有多样性，行为人会通过各种新型投资手段来诱惑受害人群加入集资大军，商业投资的风险性和创新型又使得其极易与这种伪投资方式混淆，加上集资诈骗与风险投资受众广、金额大的共同点，常常成为引人瞩目的“民生大案”。于是“以非法占有目的”的认定在政治效果上也总被推到风口浪尖。最高法为解决这一难题，只能通过不断推层司法解释的形式来进行解释，将这一客观事实认定标准尽可能详尽化，并且把主客观相一致的原则也加入到解释当中。而解释本身还是语言形式，模糊性的本质无法改变，再加上集资诈骗案件的多样化和新型化，无论如何都无法涵盖所有现实情形，那么便只能通过解释继续弥补解释，陷入解释学循环之深渊。

三、“以非法占有为目的”的实践困境

（一）客观归罪及其影响

刑法打击犯罪的作用非常重要，但是其对社会的教育、指导、评价功效亦不容忽视。“以非法占有为目的”的客观归罪模式使被告人的供述变得无足轻重，被告人及其辩护方不在乎非法占有目的的真正含义是什么，只须按照最高法司法解释的规定进行辩解。[4]但客观事实是对主观意图进行推定的基础而非全部，不注重主观意图本身而将重点放于（客观）事实的做法是本末倒置。

（二）“回溯型”司法与打击犯罪

根据行为与责任同时存在的原则，在证明行为人的“以非法占有为目的”时，我们应当核心地认定行为人在实施集资行为时对是否返还财物之心理预期，但为打击犯罪或者只为给投资者交代社会效果的政策目的，根据“最终无法返还”的这一结果对本没有非法占有目的行为人进行惩罚已经不属罕见。这种现象的出现是基于非法占有目的作为主观要件在证明时的特殊性（主观/客观证明形式）而导致的司法规范文件的出现，规范的普遍适用又使得客观归罪的问题愈发明显，于是只能通过新的解释来弥补旧的解释，无论新的解释变得多么具体、明确、繁琐，都无法摆脱客观归罪之窠臼。

我们说，用客观事实来推定主观要件时，最终只是在证明一种主观心理状态是否存在的概率。概率不等于事实，它可能被推翻，而推翻它的很可能是被告人的反证。无论集资诈骗罪“以非法占有为目的”的条款释义如何增加，即使把目前为止所出现的所有集资形式、手段全部罗列，如果不改变对“事后非法占有目的”的认定误区，永远都不能根本解决“回溯型司法”的客观归罪问题。合理、适当限制刑事推定制度的适用，注重被告人反证，明确被告人优势证明责任标准，注重案件过程而非结果或许能适当缓解甚至提供当前非法占有目的的认定困境之解决思路。

注释：

[1] 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第415页。

[2] 如“顾春芳案”中，其集资时的集资缘由是声称“做煤炭生意需要大量资金”，且向被害人声称其“做煤炭生意利润丰厚”，而实际查明顾春芳的凯维隆公司200万的注册资金系虚假出资，其向被害人集资时所展示的煤炭交易合同均系伪造，凯维隆公司也没有实际经营。其次会调查行为人所得资金是应用于实际经营亦或是个人挥霍，并要求行为人说明集资时的心理预期，即对筹集款项作用的产业盈利状况预判的说明。又如“吴英案”中，吴英并没有将所筹集的资金全部应用于本色集团的经营当中，而是大量购置房产、车辆和宣传，在一个县城内短时间开办大量连锁产业在一般人看来都是不会盈利的，所以应当要求吴英对这一行为进行解释。

[3] 如“亳州兴邦案”中，兴邦公司仙人掌项目被强制停止属于客观原因，吴尚澧本人并不存在主观过错或故意，因此不能根据这一点认定其具有非法占有目的。

[4] 如吴英案中，在判定其是否具有非法占有目的时，控方和辩方的争议点始终围绕在吴英本人对集资款项的处置上，而弃其是否具有“返还的意图”于不顾，控方在收集证据时也将重点放在集资款项的用途上。

编排/郗博鸣