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独译版与潘汉典版的异同及其规律

（一）两版异同

从版本上说，独译版与潘汉典版分别代表了博氏《法理学》的新旧研究内容显现：后者译自1940年版，前者是成熟版本1974年版（后期哈佛大学出版社又于1976年、1981年出版重印本）的译本。（注：下文分别简称“初版”、“成熟版”）在实质内容上，它体现了博氏综合法学学说及著作的基本发展与完善，其中不仅从单纯时间发展中增添了不少流派及观点，从写作方式上也趋于成熟（当然初版由于保留了最初的思考反而显得更为清晰）。这些都是我们研究两版比较内容上的意义所在。

从形式上，假若我们忽略初版杂糅在历史部分的法律元素分析，那么其缺少了“性质、作用”及“渊源、技术”两大块的内容。初版很完善地体现了博氏对于德裔学者一贯十分注重的思想史写作的保留。实际上，初版只在该书源头部分论述了关于法律的一般性质、与其他事物的区分及权力的分析，而后便由斯多葛一直写到了现代法律社会学，以至文末。相比之下，成熟版则更类似于教科书的题材，从历史、性质、渊源等维度分析法的特质，且以“史论结合”方式写作，表达顺畅、风格多样、详略得当。特别是，由于美国司法治国理念之浸染，在后期的研究中，博氏本作为二战前移居美国的一批学者之一，亦逐渐习惯了以司法方式（信念、道德、社会、先例等）研究法律的侧重。例如法律渊源的写作中，公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法的出现；法律方法中推理的出现；法律技术中强调宪法解释、遵循先例与司法过程中的法官创造等。这些都是初版不可能拥有的。

历史部分的异同更为微妙。两版的异同最终在于以下两点：

1、初版未形成连贯的思想史，更像是片段式的分类研究。

例如，重要的以康德、黑格尔为代表的哲理法学派未被顺承转接于古典自然法之后，而是被拆分至“文化决定论”的专题中。有趣的是，该部分的学者包括了梅因爵士，以及社会达尔文者斯宾塞。在成熟版本中，这些观点均被放置于“历史法学与进化论法学”中。显然后者更加符合习惯。还比如，马克思主义法律观被放诸于法律的经济力量中，而政治力量、心理力量的影响下似乎未形成任何有效的学说与重大观点。这些都是初版碎片化、片段化的局限所在。当然，单纯从内容讲，这些归纳与总结都是具有一定逻辑的。

2、初版缺少或未集中论述一些重要的学说、观点。

在成熟版中，古典时代的自然法被大书特书，初版中仅以“古典自然法学派”一章专述了这一学派的基本脉络，而未形成人物思想的串联。由此也看出，成熟版更像是教科书。在其中，我们很容易把握格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠及美利坚自然权利或卢梭之于法律与政治体制的影响。这些影响正如成熟版所意欲表达的，很多时候直接出自人物及其代表思想的社会震撼。比如受之洛克影响的美利坚自然权利论者对于开国及邦联政治体制设计的影响，又如霍布斯之于清教革命、卢梭之于法国大革命的特殊关联。另外，囿于时代因素，初版中新晋的诸多价值取向的法理学观点亦未被论及。成熟版逐渐表现出了更为英美式的写作方式，在博氏之后该种“史论结合”的法理学教科书逐渐风行。

（二）研究的发展：以分析实证主义为例

1、初版目录及内容

初版该章分5节，分别为：实证主义是什么？；边沁与耶林；分析法学派；纯粹法学；法律命令论的批判。该章基本是以奥斯丁、凯尔森为主线进行论述。博氏所理解的分析实证主义法学由“实证主义法学”与“分析法学”简单组成，并且该类法理学的总体特征是“法律命令论”。因而，功利主义、目的论构成思想本质，实证主义成为方法论，“命令论”是批判其理论机械的关键。没有6、70年代以来精致实证主义的完善，博氏当然不能理会缘何分析实证式的思维方式不能以“命令论”为关键。只以“命令论”，而不研究法律的规范性，“事实/价值二分”的现代意义，以及更为重要的语言的本质、语义学的法学影响，分析实证主义走不长久。最终的宿命将是灭亡，在40年代及以前时代，或许博氏的判断是正确的，但也只是在40年代：

法律命令论阻碍了对自然法的一切真正的了解。法律是某些价值的具体化，并非没有灵魂的强制机械，这种事实为法律命令论蔑视了。强制是成熟的法律制度的一个重要因素，这事固然不应否认。但是国家保证实现的规范，其实质内容与特性却具有基本的和决定性的重要性。为考察一定社会秩序是否为法律秩序，在私的方面和公的方面的权利、义务和权力，其实际的分配是必须考察的。只探究强制的形式工具将一无所得。它不会指出，在探究中的社会秩序是一种基于权力的秩序，抑或是基于法律的秩序。法律命令论最严重的错误之一，就是它模糊了这种基础的辨别。因而，法律命令论模糊了今日的基础政治问题，并鼓励在政治学和法理学上的无政府主义态度。所有法律之友应倡导迅速摒弃它！

2、成熟版目录及内容

该版分4节，分别为：何谓实证主义；约翰·奥斯丁与分析法学派；纯粹法学理论；新分析法学和语言法学。对照初版，显然增加了新分析法学和语言法学的内容，哈特的贡献及德沃金的批判被写入分析实证主义的历史；另外，维特根斯坦与语言法学的贡献也逐步被重视起来。博氏追逐实证主义历史的方式是以实证主义哲学、历史实证主义、逻辑实证主义而分别进行。他理解的法律实证主义是哲学实证主义在法律分支的渗透和影响，这显然不能说是精致的理解。由此而来，在成熟版本中，博氏不再追求以“命令论”为中心思考这一分支法哲学派别的核心问题，而是以此为起点。他承认，在耶林、边沁的学说中，隐含的“法律就是国家的一种命令或规范性声明”是整个法学实证主义的起点。其后，奥斯丁更明确的表达使其成为“真正奠基人”。由于学说发展的原因，博氏关于分析实证主义的研究走向了新的路径：哈特、德沃金及维特根斯坦哲学。这一时期被其概括为新分析法学运动（aneo-analytic movement），同时他与哈特的短暂交锋也成为论述的主要素材。从其时的所文所思看来，博氏对于新分析法学的理解已经走向成熟。（博氏与哈特的交锋可参见Edgar Bodenheimer，“Modern Analytical Jurisprudence and the Limits of Its Usefulness”，104 University of Pennsy lvania Law Review 1080(1956)；H.L.A.Hart，“Analytical Jurisprudence in Mid-Twentieth Century，105 University of Pennsy lvania Law Review 953(1957).）从分析实证主义一章为例，我们明显看得出来由40版到74版，博氏的研究走向了规范化、标准化及英美化。这种变化反映出的是个人理论的成熟以及时代学说的进阶。

以上四篇小文（上、中、下、续）正是以三版博登海默《法理学》与我的诸经历所写就，体现了我对该书译本的理解以及个人的短暂学究时光，到此为止，仅以纪念，勿扰诸位，且不必求真。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724