文/徐元永  北京大成（郑州）律师事务所律师

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作者按

近日，笔者浏览网页时无意看到一篇关于仲裁与法院主管争议的案例，因其载于《民事审判指导与参考》，又有最高法院民一庭的意见，笔者格外关注。看完后，笔者对该案的处理结果有一些不同的想法，遂付诸笔端与各位交流。

【案情简介】甲公司就其与乙公司的建设工程施工合同纠纷，2016年9月起诉到法院，在法院送达诉讼文书的过程中，甲公司与乙公司达成了书面的仲裁协议，乙公司根据仲裁协议向仲裁委员会提出了仲裁，仲裁委员会2016年12月受理并且于2017年1月首次开庭，甲公司以已经向法院起诉为由请求中止仲裁程序，仲裁庭裁定中止。乙公司向法院提出异议，请求裁定驳回甲公司的起诉。

【法院处理】一审裁定驳回甲公司起诉，二审维持一审裁定。

【最高人民法院民一庭倾向性意见】案件起诉至法院并且立案受理后，在首次开庭前达成仲裁协议，并不违反《民事诉讼法司法解释》第二百一十六条的规定，从尊重当事人意思自治、诚实信用和鼓励仲裁的角度出发，认可仲裁协议有效并驳回原告起诉。

（来源：《民事审判指导与参考》2017年第3辑，执笔人：最高人民法院民一庭  李琪，原题为《法院受理后首次开庭前达成仲裁协议的效力》）

仲裁与诉讼都是民事争议的常见解决方式，但二者相互排斥，而且诉讼兜底（在仲裁协议无效的情况下，仍采诉讼）。在当事人已约定了仲裁的情况下，仲裁主管排除法院主管；如果当事人起诉时未声明或故意隐瞒已订立的仲裁协议的，对方当事人必须在首次开庭前据此提出异议，否则法院主管当然地排除仲裁主管（《仲裁法》26条）。但在法院已经依法启动诉讼程序并获得主管权的情况下，能否因为诉讼之后发生的某些变化，如当事人在法院立案受理后另行签订仲裁协议而丧失主管权？该问题存在争议，援引案例中法院支持仲裁主管并据此驳回原告起诉，最高法院民一庭的倾向性意见也认可仲裁协议的效力。但笔者对此有不同的观点，法院立案受理后，当事人另行签订的仲裁协议不能起到排除法院主管的效力，诉讼程序应当继续进行。

一、主管与管辖

援引案例实际上涉及到法院与仲裁的主管权问题。弄清这个问题，还得从主管与管辖这两个概念说起。民事案件的主管，即法院主管，是指法院依法受理、审判解决一定范围内民事纠纷的权限，确定法院和国家其他机关、宗教团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。民事案件的管辖，是指确定各级法院之间和同级法院之间受理一审民事案件的分工和权限，是法院内部落实民事审判权的一项制度。主管与管辖是两个不同的概念，但又有着紧密的联系：主管先于管辖发生，是确定管辖的前提和基础，管辖是对主管的体现和落实。没有主管就无法确定管辖，没有管辖主管的确定就丧失其意义。

二、法院与仲裁委员会的主管范围

法院与仲裁委员会都可以解决民事争议，但二者的主管范围或主管规则有一定的区别：

第一，法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。根据《仲裁法》的规定，仲裁委员会主管的范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，不包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不属于其主管范围。但上述所有纠纷，均属于法院民事诉讼主管的范围。

第二，既属于仲裁委员会又属于法院主管的，具体由谁主管取决于当事人的选择。当事人双方签订有仲裁协议的（应限定在起诉前），由仲裁委员会主管；没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由法院主管。

第三，仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行后，当事人未能重新达成仲裁协议的，法院取得主管权（《仲裁法》第9条）。

三、法院主管的判断标准

法院与仲裁委员会的主管权限和范围，有《民事诉讼法》和《仲裁法》的明确授权，这既是职权更是职责。没有法定理由，法院或仲裁委员会不得放弃主管权。由于法院主管与仲裁主管是相互排斥的，一般情况下二者不会发生争议，即使存在争议，依据《仲裁法》与《民事诉讼法》的规则就可判断出应当由何者主管。

但是，在法院取得主管权后，当事人另行签订仲裁协议的，法院是否仍有主管权，目前没有明确的法律规定。对此，笔者认为可以参考管辖恒定的相关规则予以处理。管辖恒定，是指管辖权的确定以原告起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定案件管辖权的事实在诉讼过程中发生了变化而影响其管辖权。法院是否具有主管权，应当以起诉立案时的情况为准。

立案时法院有主管权而仲裁无主管权的，不能因为事后当事人另行签订仲裁协议而排除法院主管。否则，照此逻辑可能会产生如下现象：甲法院立案后，当事人可以另行约定乙法院管辖；甲法院将案件移送至乙法院或者原告另行向乙法院起诉并受理后，双方又可以约定丙法院管辖……很明显，这种做法容易造成实务中逻辑混乱，也违背了管辖恒定原则的精神。在判断法院主管与仲裁主管时，管辖恒定规则仍有适用的必要和意义，在法院已经取得主管权的情况下，没有法定事由，不能放弃主管。

四、对《民诉法解释》第216条的理解

《民诉法解释》第216条规定：

在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：

（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；

（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；

（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。

该条对被告提出法院主管异议的时间进行了限定，即“首次开庭前”，但并未明确“书面仲裁协议”的形成时间。表面上看，被告只要在首次开庭前提交了合法有效的书面仲裁协议就可以排除法院主管，很多人据此顺理成章地得出了立案后至首次开庭前达成的仲裁协议亦可排除法院主管的结论。但笔者认为，上述结论是对《民诉法解释》第216条的曲解，从体系解释和目的解释看，《民诉法解释》第216条中的“书面仲裁协议”应当是“起诉前”已达成的协议，不包括起诉后至首次开庭前签订仲裁协议的情形。

第一，《民诉法》第124条第二项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；”《民诉法解释》第215条进一步对《民诉法》第124条第二项予以明确：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”上述两个条文针对的都是原告起诉时法院已明确知晓存在仲裁协议的情形，条文中“书面仲裁协议”的形成时间也是在提起诉讼之前。

第二，《民诉法》第124条和《民诉法解释》第215条均讨论的是原告提起诉讼之前已存在仲裁协议且法院对此知情的情况，但对于原告起诉时故意隐瞒仲裁协议致使法院立案时不知情的应如何处理，在《民诉法解释》第216条进行了规定，即赋予被告在首次开庭前对法院受理民事案件提出异议的权利，以排除法院主管。该条中“书面仲裁协议”的签订时间与《民诉法》第124条、《民诉法解释》第215条应保持一致，仅指起诉前已签订仲裁协议的情形。

因为，在已经存在仲裁协议的情况下（不管法院是否知情），法院本来就不具有主管权（仲裁协议无效的除外），但为了尽早确定主管权，提高效率，避免司法资源的浪费，《民诉法解释》第216条才将被告的异议权限定在“首次开庭前”，超过此期限的，视为放弃仲裁主管，法院便具有了当然的主管权。由此，《民诉法》第124条、《民诉法解释》第215条、216条三个条文相互联系形成一个完整的闭环，即对起诉之前已存在仲裁协议的区分法院是否知情而分别处理。

第三，《仲裁法》第26条与《民诉法解释》第216条规定的内容近似，都是在已有仲裁协议的情况下，对被告提出主管异议的时间进行限定。但从《仲裁法》第26条的规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议……”可以看出，该条提及的仲裁协议明显是在起诉前已存在的仲裁协议，不包括起诉立案后另行签订仲裁协议的情形。因此，即使从法律位阶以及与其他法律相协调的角度考虑，也不能将《民诉法解释》第216条中的“书面仲裁协议”解释为“在首次开庭前达成的冲裁协议”并据此排除法院主管。

五、援引案例不适用意思自治的裁判规则

意思自治也称私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。意思自治是民法的一项基本原则，在不违反法律规定和侵犯国家、社会公共利益及第三人合法权益的情况下，民事主体有权对自身权利进行某种处分，司法机关无须干涉，这也是权利处分原则的体现。

但意思自治不能与诉讼系属相冲突，当事人不能通过意思自治改变诉讼系属的相关效力。民事诉讼中，诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指特定当事人之间的特定请求，已在某个法院起诉，现存在于法院而成为法院应当终结的诉讼事件之状态。从诉讼系属一旦发生，即产生相应的法律效果，如管辖恒定、禁止重复起诉等等，无论是当事人还是法院均应受此约束，非因法定情形（如终局裁判的确定、成立诉讼上的和解、当事人撤回起诉、当事人于诉讼中死亡等），诉讼系属不能消灭。

援引案例中，当事人在提起诉讼并在法院立案受理后又签订仲裁协议，看似属于意思自治范畴，实则违反了诉讼系属和民事诉讼主管制度的规定，该意思自治不能产生相应的法律效果。驳回起诉适用的条件是法院立案受理后，在审理过程中发现原告无诉权，援引案例中原告甲公司起诉时具有诉权，法院立案后仍驳回其起诉很显然不符合立法本意。如果起诉前已经签订合法有效的仲裁协议，则当事人的诉权即消灭（原告起诉时未告知有仲裁协议且被告在首次开庭前未提出异议的除外）；如果起诉时不存在仲裁协议，则起诉行为一旦发生，即产生诉讼法上相应的法律效果，非因法定情形，诉讼系属不能消灭。在法院已经依法取得主管权的情况下，本无需考虑成立在后的仲裁协议的效力，即使非得审查其效力，这种违反立法目的损害法院主管权的协议，也不应有效。一、二审法院以当事人意思自治之名否定法院主管，值得商榷。

六、援引案例被告乙公司违反了诚实信用原则

诚实信用原则是民法的一项基本原则，也是市场经济活动的一项基本道德准则。援引案例中，被告乙公司在明知存在诉讼且原告甲公司未撤回起诉并被法院准许的情况下，与甲公司签订仲裁协议，并依据仲裁协议另行申请仲裁，很明显与诚实信用原则相悖。这种违背法律规定的协议，不应得到法律的认可，更不能产生法律上的约束力。在原告甲公司对仲裁提出异议，继续寻求法院主管救济的情况下，仍应遵照法律的规定判断民事纠纷的主管机关，以保护当事人的合法诉权。法院不能在未经当事人同意的情况下，以鼓励仲裁为由替当事人作出某种选择，更不能以违反诚实信用为由去轻易否定其诉权。如确需通过司法判例鼓励当事人诚实信用，笔者认为更应该支持原告甲公司的异议请求，诉讼程序继续进行。

综上所述，笔者认为，法院在已经取得主管权的情况下，不能再依据当事人另行签订的仲裁协议排除法院主管，一、二审法院驳回原告起诉不符合法律规定。当然，由于援引案例信息披露不充分，法院作此裁定也许另有考虑，但单个个案的处理应与一般规则相区分，最高法院民一庭的倾向性意见对该类案件处理规则作出的指引是对《民诉法解释》第216条的曲解，违反了民事诉讼主管和诉讼系属的规定，也与《仲裁法》第26条和《民诉法》第124条第二项相冲突，不符合效率原则，应当慎重适用。

编辑/代重阳

附：相关法律条文

《民事诉讼法》第一百二十四条：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：

（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

《民诉法司法解释》第二百一十五条：依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。

《民诉法司法解释》第二百一十六条：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：

(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；

(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；

(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。

《仲裁法》第二十六条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

《民诉法司法解释》第三十七条：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

《民诉法司法解释》第三十八条：有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。

《民诉法司法解释》第三十九条：人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。