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一、关注夫妻忠诚协议的必要性

1、离婚率的持续上升

根据《2012-2017全国上半年婚姻人口数据趋势》，中国离婚率从2012年一直呈现上升趋势，离婚率的持续上升迫使我们更加关注离婚纠纷问题。

2、离婚原因中第三者插足占很大比重

根据最高人民法院作出的离婚纠纷案件申请离婚原因分析，其中出轨是申请诉讼离婚的第三大原因，其比例达到20%左右。

据社会调查显示，离婚的六大主要原因为购房需要、不良嗜好、婆媳不睦、性格不合、家庭暴力、一方出轨。而一方出轨为产生离婚想法的首要因素，在中国，50.16%的离婚是由于第三者插足。

二、夫妻忠诚协议的定义

婚姻法第4条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

夫妻忠诚协议就是根据婚姻法第4条发展而来，夫妻忠诚协议是具有合法婚姻关系的夫妻双方所约定的夫妻双方不得违反的婚外性行为义务、约定违约责任、以变更夫妻人身权利义务或财产权利义务为内容的协议，目的是为了维系夫妻双方婚姻关系的持续稳定。

忠诚协议书主要涉及两方面的内容，一是人身关系，如附带生效条件的离婚、抚养权、探望权的约定；二是财产关系，如离婚后的财产分割、过错方支付赔偿款等。

三、夫妻忠诚协议的法律效力

1、从法理学角度分析

梁慧星教授在《怎样进行法律思维》一文中谈到夫妻忠诚协议的违约金时，写到“合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是‘特殊性’。但两者均属于法律行为，法律行为是其共性。法律行为，与合同、婚姻，构成‘一般’与‘特殊’的关系。

因此，民法通则关于法律行为的规则是‘一般法’，合同法和婚姻法，均属于‘特别法’。按照‘特别法优先适用’的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。

因此，裁判本案应当按照‘特别法优先适用’的原则，适用民法通则关于法律行为的规则。”故梁慧星教授依次认可夫妻忠诚协议中关于违约金约定效力。

余延满教授在《亲属法原论》一书中写到“既然我国《婚姻法》规定夫妻应当相互忠实，那么夫妻相互忠实义务已由道德内容升华为法定义务。因此，对忠实义务的违反必然受到法力的涵射，法律以其判断力和评价是非对错的引导作用来限制、约束婚姻家庭中的不道德行为”，从此可看出，余延满教授也是支持认可夫妻忠诚协议具有法律强制效力的。

2、从审判实践出发

通过无讼以及中国裁判文书网等公开网站查询涉及夫妻忠诚协议的离婚案件，对于夫妻忠诚协议的效力有不同的裁判意见。

有支持协议效力的，如（2013）宁民终字第2967号案件，双方约定出轨支付赔偿款，法院支持了5万元赔偿款；（2016）渝0116民初3035号案件，因双方约定一方出轨房产归无过错方所有，法院支持；（2016）粤20民再15号案件，双方约定出轨方净身出户，法院支持夫妻全部共同财产均归无过错方所有。

也有不支持协议效力的，（2015）鼓民初字第7654号案件，法院认为夫妻忠诚是道德义务，非法定义务，不认可忠诚协议的效力；（2013）沪二中民一终字第1382号，法院认为忠诚协议不应作为夫妻财产分割的依据。

故目前司法审判实践中对于夫妻忠诚协议尚未有一个统一的裁判标准。

四、笔者的观点

笔者认为，关于夫妻忠诚协议的法律效力，需从两方面分析：

1、涉及人身关系的约定：没有效力

《中华人民共和国合同法》第2条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”此条款直接排除了涉及人身关系的约定不得适用合同法的规定，故夫妻忠诚协议中涉及人身关系方面的约定应当是没有效力的。

2、涉及财产关系的约定：合法有效。

《中华人民共和国婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”

此条款说明夫妻双方可约定财产的分配，而夫妻忠诚协议中对出轨后财产的约定实际上就是一个附条件的财产分配协议，一旦出轨及离婚的条件成就，该财产分配行为应是合法有效的。

《中华人民共和国民法总则》143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”夫妻忠诚协议只要签订时符合此条款对于有效民事法律行为的约定，就应是合法有效的。

五、与夫妻忠诚协议相关的其他问题

（一）婚前或者同居期间出具的忠诚协议是否有效

理论上应认定为无效，因婚前或同居行为并不受婚姻法调整，双方并没有法律上对彼此忠诚的义务，参考案例（2016）鲁14民终1538号案件。

（二）青春损失费与损害赔偿（未签订忠诚协议情况下）的主张是否能得到支持

根据无讼及中国裁判文书网上的案例查询，青春损失费的主张一般认定不能支持，一般认为青春损失费为民间说法，并无法律依据。参考案例（2017）粤0825民初174号案件。

《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

依据此条规定，有以下获赔案例：1、、家庭暴力行为获赔，（2013）怀民初字第04010号案件支持1万元精神损害赔偿金； 2、配偶与他人生育非婚生子获赔，（2013）温瑞民初字第387号案件支持2万元精神赔偿金；3、重婚获赔， （2015）鲁民一终字第481号案件支持1万元精神赔偿金，且财产分配时对无过错方予以照顾。

 但是因出轨行为主张赔偿的，大部分案例以其不满足婚姻法第46条的条件而对赔偿主张不予支持，详见（2016）粤02民终2059号案例。

（三）以侵犯生育权为由主张的损害赔偿能否得到支持

不能支持，婚姻法司法解释三第9条：夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。 此条款明确规定侵犯生育权不可获赔。

（四）分居协议中对于房产所有权的约定可否对抗物权法中的登记

此处应当分为两种情况：一是不涉及第三人，仅在家庭内部成员之间，应是有效的。二是涉及到家庭以外的第三人时，第三人可适用物权法106条的善意取得制度予以对抗。

具体可参考（2014）年三中民终字第09467号案件，案件中，A与B是夫妻，共同生育一子C，D为B的前妻，双方生育一子C2，现B在2012年突然死亡，未留下遗嘱，A与B在2010年签订《分居协议书》，约定双方共同所有的一套房产归A个人所有、A可自行处置，但尚未办理房屋过户手续，该房产仍登记在B个人名下。

现争议的是该房产如何分配的问题，该案法官认为，《物权法》作为调整平等主体之间因物之归属和利用而产生的财产关系的基础性法律，重点关注主体对物的关系，其立法旨在保护交易安全以促进资源的有效利用。

在调整夫妻财产关系领域，《物权法》应当保持谦抑性，对《婚姻法》的适用空间和规制功能予以尊重，尤其是夫妻之间关于具体财产制度的约定不宜由《物权法》过度调整，应当由《婚姻法》去规范评价。故其认为《分居协议中》对房产的约定合法有效，不因未进行变更登记行为影响其效力，该房产为A所有。

编辑/董唯唯