作者按：本文旨在对正在审理中的颇具争议的深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案，进行定性和刑法处罚必要性两个层面的探讨。在行文方面，本文尝试更多采用图表的方式，对该案涉及的一些争议焦点进行阐述，力求能够更加直观明了，这不仅有助于去除本案因涉及互联网技术带来的神秘感，同时也希望能够帮助公众更透彻地理解本案争议点所在，避免因误解误读产生不必要的争执，甚至脱离案件本身进行不符合实际的意义渲染和情绪发泄。

文/姜先良
本文由作者授权无讼阅读发布

2016年岁首公开庭审的快播涉黄案件，一度在网上炒得沸沸扬扬，虽然目前暂告一段落，但各界对该案的判决结果仍然翘首以盼。人们普遍认为，这是一起关乎互联网技术是被促进发展还是限制发展的案件，庭审中指控方认为罪行严重，而被告方认为是无罪而且冤情很大，加上庭审笔录中可以看出控方证据链存在的诸多漏洞和表现得不尽如人意，这些都很容易调动本案关注者的情绪，可能深层次也契合了潜在利益相关者的预期判断。但是，笔者认为，即便如此，这些因素的作用都不应被过分夸大，既然本案庭审能完全公开而不介意是否无罪辩护，就严格依照公开独立审判的要求，可以不去理会各种舆论观点和网民情绪。

当然，对于一个可能因为技术创新带来的案件适用的技术问题，也是独立审判的应有之义，对于类似的专家意见和研究文章不妨作为参考，以求考虑更周全细致。

笔者不揣冒昧，希望能在众多专业人士意见的基础上，把该案涉及的争议焦点说得更加明白透彻，使包括案件各方在内的人士能对案件争议焦点理解得更透彻。倘若真能如此，也是本文的最大价值所在。此外，本文立论所依据的事实，是本案向社会公开的庭审笔录反映的情况。当然，庭审中反映的控辩双方对于证据特别是有关三台服务器中的淫秽视频的真实性与合法性之争，本文在论述时自当统筹考虑。

一、指控事实及其解读

本案公诉方北京市海淀区人民检察院（以下简称“公诉方”）指控被告人深圳市快播科技有限公司（以下简称“快播公司”）的基本犯罪事实是：被告单位快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，其中属于淫秽视频的文件为21251个。公诉方认为，上述被告单位及四个被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

通过公诉方描述的犯罪事实，可以发现其控罪逻辑是：

①涉嫌犯罪主体是快播公司，其经营范围明确；

②主观方面快播公司以牟利为目的，明知其经营范围内的业务会导致大量淫秽视频在国际互联网上传播，仍予以放任；

③客观行为是快播公司开发的QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放大量淫秽视频，快播公司从中谋取巨额利润，同时快播公司的服务器中还存储大量淫秽视频；

④危害后果是有大量淫秽视频在国际互联网上传播。

从庭审中公诉方提交的证据看，基本上也是围绕这些构成要件安排的。（这五组证据分别是：一是证明快播公司主体情况的证据；二是证明快播播放器技术原理和运行方式的证据；三是证明快播公司及相关人员主观上是明知且放任的证据；四是证明快播公司对于淫秽视频的传播没有尽到监管责任和义务的证据；五是证明大量淫秽视频在互联网上传播的证据。）

四个方面的事实内容和相应证据，是根据《刑法》第363条规定的“传播淫秽物品牟利罪”，按照刑法正统的四要件犯罪构成理论展开的，即“主体＋主观＋客观＋客体＝犯罪”。如图一所示：

<图一>

仔细分析<图一>发现，这一控罪逻辑不符合人们对于一个已经发生的犯罪事实的认识和发现规律，也不符合居中裁判的法官的思维规律。因为，任何一个人看待犯罪事实，都是从已知到未知、从客观到主观的推定过程，具体是：首先，有证据证明有严重的危害后果发生，本案中有大量淫秽视频在国际互联网上传播。其次，有证据证明这个危害后果与某行为有直接必然的因果关系，本案中公诉方认为大量淫秽视频传播是快播公司提供的QVOD服务器安装程序和快播视频播放服务所致，且放任不管，从中牟利，并在托管的服务器中存储了大量淫秽视频。再次，实施该行为的行为人是出于什么主观心态，本案中公诉方认为快播公司对此是明知并放任，且出于牟利的目的。最后，对照我国刑法规定，判断行为人是否需要承担刑事责任。如图二所示：

<图二>

相比较<图一>的控罪逻辑，<图二>的逻辑是先有“危害后果”，后有“客观行为”，再有“主观犯意”，最后才是“犯罪评价”，构成要件在定罪中有先后顺序，而不是<图一>的简单相加，这是“从客观到主观”的思维过程。在本案庭审中，被告方认为公诉方指控的事实及所依凭的证据，存在很多常识性错误和偏见，错误地将刑事责任强加给仅负责提供技术软件的公司。

换句话说，被告方认为控方证据证明的事实无法得出其“构成犯罪”的结论，也就是图二中③这个环节是不成立的。循此推理，问题必定出在①、②这两个环节，逻辑上要么“①和②都有问题”，要么“仅仅②有问题”，而“仅仅①有问题”这种情况是不存在的。因为如果没有实施犯罪的客观行为，何谈主观犯意呢？

根据本案庭审笔录反映的情况，从被告方所坚持的无罪辩护的主要理由看，是属于“①和②都有问题”这种情况。具体理由如图三所示：

<图三>

从<图三>看出，对待指控的事实，控辩双方在上述问题上存在巨大的争议，在这个意义上，人们所期待的判决结果，更多的是对这些争议的问题所给予的解释和认定结论。

二、本案争议焦点之剖析

根据前述分析，我们再归纳本案的争议焦点就相对容易了，围绕①和②以及本案庭审反映情况，控辩双方的争议焦点有四个：

一是快播公司提供服务器安装程序和快播播放器的行为，对于大量淫秽视频在互联网上的传播起到了什么作用？是否是淫秽视频广泛传播的直接原因？

二是控方提供的三台服务器中有大量淫秽视频的证据及其反映的事实与淫秽视频广泛传播之间有何关系？

三是快播公司是否充分履行了平台的监管职责？

四是快播公司及相关人员对于大量淫秽视频广泛传播的情况是否明知和放任，且出于牟利的目的？

以上四个焦点，实际是犯罪构成的“客观要件”和“主观要件”，第一、二个焦点涉及快播软件技术的运行原理，对后两个焦点有决定性作用。我们回顾网上对该案的热议，各种分析文章几乎无一例外都提及快播播放器的技术问题，目的是剖析快播公司的经营行为与大量淫秽视频被广泛传播的内在联系。（主要文章有：刘信平：《P2P技术原理详解：快播涉黄案是否具有刑事可罚性?》，载微信公众号《法客帝国》，2016-02-01； 韩友谊：《“快播”案的刑法学分析》，载《法律读库》2016-1-11；李翔：《“快播案”的刑法教义学分析》，2016-1-11；朱巍：《技术中立不能成为快播案的抗辩词》，载《法律读库》2016-1-9；等等。）

<图四>

（一）快播公司提供服务器安装程序和快播播放器的行为，对于大量淫秽视频在互联网上的传播起到了什么作用？是否是淫秽视频广泛传播的直接原因？

搞清楚这一问题，必须先了解快播公司提供的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器技术的运行原理。简单来讲，快播公司提供是以P2P技术为中心的网络视频播放服务。其最鲜明的特点是，在服务提供者快播公司与服务享受者网络用户之间，并非以服务提供者为单一中心的辐射状网路服务模式，而是服务享受者兼具服务提供者的身份，大网络中含小网络、播放技术与播放内容发生分离的网络服务模式。如图五所示：

<图五>

从<图五>看出，上述视频播放服务模式中，服务器提供者并非网络服务的唯一中心，因为享受服务的用户本身就是提供视频内容的一个源头，在用户与用户之间形成了视频发布者与观看者之间的联系。因此，一个网络用户，既是淫秽视频信息的接收者，也是淫秽视频信息的播种者。而过去的服务模式如下图所示：

<图六>

在<图六>这种传统的网络服务模式中，服务器既是视频播放技术的提供者，也是播放视频内容的提供者，因此这种模式下，服务器是整个网络服务模式的唯一中心。自P2P技术出现以后，这一模式发生了根本改变。不难想见，<图六>这种中心化模式由于将技术和内容都集中在唯一的服务器上，对于用户宽带和服务器负载造成了巨大压力，在视频流量过大的情况下甚至可能造成服务器的瘫痪。正是P2P技术的出现，每个网络用户都成为一粒“种子”，他们可以根据自己的网络状态和设备能力与一个或几个用户建立连接来分享数据，这种连接能减少服务器的负担并提高每个用户的视频质量。这样的技术创新对于网络视频播放服务来说，是革命性的。所以，与传统技术相比，包括快播播放器在内的现代网络播放器采用了“P2P-Streaming”技术，用户越多播放越稳定，而且能支持成千上万用户同时在线。（参见车浩：《快播是否应为互联网中立行为买单？》，载《中国法律评论》2016年1月8日。）

因此，就播放内容淫秽视频而言，在<图六>这种中心化服务模式下才是由服务器直接提供的，在以P2P技术为核心的快播播放模式下，视频内容的提供者是网络用户自己，实践中不乏各类色情网站的站长。所以，快播公司并非淫秽视频的直接提供者和发布者。

但不能否认的是，快播软件作为一个技术平台，客观上为网络用户上传和发布淫秽视频提供了必要的技术条件，而且这一必要条件仅仅是播放技术意义上的，无关乎播放内容，所以对淫秽视频的广泛传播无法构成刑法上的直接必然的因果关系。只有在服务器同时提供播放技术和内容的情况下，其行为才是导致淫秽视频被广泛传播的直接原因。如图七所示：

<图七>

（二）控方提供的三台服务器中有大量淫秽视频的证据及其反映的事实，与本案淫秽视频广泛传播之间有何关系？

之所以这一问题也是本案的争议焦点之一，是因为无论公诉方描述的犯罪事实，还是提供的证据，都是作为被告方相对独立的行为事实加以指控的，也是庭审中控辩双方举证质证的焦点之一。在公诉方看来，被告方的犯罪行为实际由两部分组成：一是提供快播软件的播放技术；二是在服务器中存储了大量淫秽视频。前述已分析，仅提供快播播放技术，并非淫秽视频被大量传播的直接原因。而在服务器中存储大量淫秽视频，是不是意味着快播公司在积极主动地提供播放内容呢，从而导致淫秽视频被广泛传播的危害后果呢？

这里涉及到一个核心问题：在以P2P技术为核心的快播软件服务模式下，服务器的作用是什么？在<图五>显示的快播网络服务模式下，用户电脑对所连接的服务器并没有播放内容上的依赖，只是依靠服务器中的缓冲区加快了对播放内容的检索，以及克服播放延时卡顿的问题大幅提升了播放效果。如图八所示：

<图八>

正如<图八>所显示的，服务器并非播放内容的保存者，其功能已转变为一个播放内容的记录者和调度者。

保存者与记录者、调度者之间的最大区别是：对于前者，服务器维护者对于播放内容是明知的，且具有选择权和控制权；而对于后者，服务器维护者则是通过对用户（如用户A）提供的下载参数的分析，与其他用户（如用户B）上传的视频文件生成的哈西码解码后的技术进行比对，将结果信息反馈给用户（用户A）后，从而建立用户之间（用户A和用户B）相互下载播放文件的桥梁和纽带。在这一过程中，快播软件的服务器是通过“编码”和“解码”技术建立和播放内容的联系的。用户（如用户B）上传的播放文件在服务器中自动生成哈西码，而根据别的用户（如用户A）提供的下载参数，对与之相匹配的哈西码进行解码后，用户（用户A）可以找文件上传用户（用户B）进行下载播放。所以，正如有的技术人员分析的，“编码技术、解码播放技术，实际上就是快播视频播放服务的核心。”（参见《快播案重点解析：QSI与P2P的原理是什么》，载“中国在线网”2016年1月9日。）

因此，暂且不论庭审中控辩双方就三台服务器中存储的淫秽视频，是否存在证据保管、转换以及鉴定过程的合法性之争，单就服务器缓冲区存有淫秽视频这一情况本身，它也是服务器功能自发运行的结果，而不是快播有意上传和存储供用户下载播放的。所以，公诉方主张快播公司托管的三台服务器中有大量淫秽视频文件，也不能构成快播公司传播淫秽物品牟利罪的实行行为。

（三）快播公司是否充分履行了平台的监管职责？

上述两方面的行为都不是传播淫秽物品牟利罪的实行行为，那么按照公诉方指控快播公司存在放任事实及相关证据，是不是意味着快播公司存在“不作为”的实行行为？具体来讲，作为一个中立的技术平台，快播公司是否存在履行播放内容监管不到位的情况，并以此构成不作为的传播淫秽物品牟利罪呢？

这里，我们不能否认的一个事实是：快播公司提供的技术平台，虽然不是淫秽视频广泛传播的直接原因，但确实为这种广泛传播提供了技术条件，而且由于P2P技术的运用，这种条件发挥的实际作用是非常大的。其根源在于快播公司实际上对于用户播放什么内容根本上无法控制，由此带来了淫秽视频广泛传播的现实风险被扩大。作为一家提供技术的公司，快播公司在追求利润的同时，由于自己的经营行为扩大了这样的风险，就产生了相应的责任和义务，要求它必须采取措施以确保用户使用其播放器符合正当用途，这在刑法上称之为“先行为义务”。其中关系如图九所示：

<图九>

从<图九>看出，快播公司的平台监管责任源于两个方面：一是具有损害性质的扩大淫秽视频传播风险带来的，这是监管必要性问题；二是自身监管能力水平，这是监管可行性问题，两者缺一不可。无论哪个方面，它们都源自快播技术。所以，快播技术是把双刃剑，既能全面提升播放质量，又降低了网站运营和用户使用成本，也扩大了淫秽视频传播风险。因此，快播公司在赚取利润的同时，也负有相应的平台监管职责，这一点是毋庸置疑的。

所以，快播公司的监管是一种自律措施，是在提升网络视频播放速度和质量的同时，对播放内容的一种技术限制。但作为技术提供者，快播公司对播放内容的限制只能是一种间接影响，不是左右甚至决定，因为播放内容是用户上传的，与快播公司没有直接关系，快播公司所施加的影响也是通过技术方式实现的。

如<图八>所示，网络用户向服务器提供播放文件的下载参数，然后通过服务器的纪录追踪，建立了和上传信息的其他用户之间的连接，从而获得自己想要的播放信息。所以，快播公司的限制只能在参数上做文章，将与淫秽视频相关的参数尽量排除在外，从而限定用户下载文件的范围。在实际运行中，技术参数都是由当地网监部门统一提供的，快播公司照章执行，达到了有效限制的目的，符合网监部门提出的整改要求。根据庭审反映的情况，快播公司为此还率先发明了110举报系统，借此及时获得举报信息，这样既有限制参数的预防措施，也有举报系统的应急措施，所以快播公司的监管行为得到了当地网监部门的高度肯定和表彰。至此，我们需要对快播公司的监管能力和态度做一评估，以此判断快播公司是否已充分履行其在对非法播放内容的监管责任。显然我们无法做到量化的精准评价，只能比照国际、国内的同业标准做一考察。如图十所示：

<图十>

从<图十>看出，无论是用国际还是国内同业标准来衡量，快播公司提供的网络视频播放技术，在自律措施的设计方面都是处于领先地位的，它不仅提供了相应的组织保障，还积极进行了技术革新和改造，在P2P技术本身会造成播放内容失控的基础上，积极施加间接限制的影响。这种情况下，公诉方还单纯从网络上存在大量淫秽视频的角度，就认为快播公司没有履行好平台的监管职责，这是不客观和不符合实际的。

（四）快播公司及相关人员对于大量淫秽视频广泛传播的情况是否明知和放任，且出于牟利的目的？

公诉方对快播公司主观犯意的认定，实际包含了三方面内容：一是明知，二是放任，三是出于牟利目的。这三方面内容分别是刑法上的认识要素、意志要素和超故意的主观要素。

1.认识要素

就认识要素而言，刑法关注的是行为人对其行为产生危害后果的认识。本案中，“认识”的对象是快播公司的行为导致淫秽视频广泛传播的情况。公诉方指控快播公司的行为包括：一是提供服务器安装程序和快播播放器的网络视频播放服务，对淫秽视频广泛传播放任不管；二是服务器中存储了大量淫秽视频。

根据前述分析，这两方面的行为并非导致淫秽视频被广泛传播的直接原因。既然行为并不必然导致危害后果，作为行为主体的快播公司，对危害后果可能“明知”吗？即便刑法上的“间接故意”只强调对“可能”造成危害后果的明知，但快播公司既非淫秽视频的上传者和发布者，也非淫秽视频的存储者和提供者，而只是一个中立技术平台，所以对可能造成淫秽视频被广泛传播的现实危害后果，快播公司及相关人员的认识也无法达到“明知”的程度。

控方证据反映，快播公司的员工曾向公司管理层被告人王某汇报过淫秽视频的情况，以及快播公司曾收到当地网监部门类似的告知和相应的调查，但不意味着它们主观上就是“明知”。根据前述分析的，快播软件客观上会带来淫秽视频广泛传播的现实风险，但这是技术本身造成的，如果说存在快播公司及相关人员“明知”的内容，那就是一种概率意义上的危害风险，而不是现实危害。这与上传淫秽视频的网络用户甚至色情网站站长的认知是完全不同的，因为后者对传播内容有明确了解。快播公司则不同，播放内容在他们面前只表现为代码或技术参数，而且公司还对下载参数加以限制，这种情况下播放内容既包括合法也包括非法，所以他们不可能清楚自己提供的播放服务每时每刻都在产生实际危害后果。所以，庭审辩论时，辩护方提出，公诉人指控的“明知”是模糊概念，因为认识的对象是模糊的，不是清晰的，不知道淫秽视频是哪些，也不知道谁在上传发布。如图十一所示：

<图十一>

2.意志和超故意的主观要素

刑法犯意中的“意志要素”，是指行为人对于行为后果的态度，是积极追求、希望发生（直接故意），还是漠不关心、放任不管（间接故意）；是疏忽没有预见（疏忽大意的过失），还是轻信可以避免（过于自信的过失）。由于本案公诉方指控快播公司及相关人员对淫秽视频广泛传播放任不管，又在托管的三台服务器中存储大量淫秽视频，并且出于牟利的目的。根据这一事实描述，我们无法得出其认为被告方主观上是“直接故意”还是“间接故意”的明确结论。

由于意志因素反映的是行为人对行为危害后果的态度，而态度受行为目的所指引。因此，凡行为目的是正当的，行为人对其行为可能造成的危害后果不可能持积极追求的态度。

比如，一个人想靠正当手段发财致富，他就会对违法犯罪的牟利手段避而远之；反之，如果行为目的不正当，那么他对于违法犯罪的牟利手段就不会拒绝甚至还会积极地追求。比如，一个人想快速致富，那他很可能甘愿冒着违法犯罪的风险去追求财富。本案中，快播公司的主要目的是什么、目的是否正当，这些都决定了它对于自己行为及其后果所持的态度。对此，我们还是要根据客观行为进行分析判断。

显然，快播公司作为一家设计开发软件技术的IT企业，它提供的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器这一网络视频播放服务，根本优势在于全面提升了网络视频的播放质量和用户的观看体验，同时还大大降低了服务器的负载压力，大幅节约了用户的宽带和流量运营成本，其目的当然是为了追求企业经济效益，同时能够引领技术发展潮流，这一目的无可厚非，完全正当。

事实上，快播播放器推出之后，获得了广大客户青睐，直至案发前已经用拥有大约四亿的网络用户。可以说，这样的目的与它的产品性能完全匹配，能赢得大量客户和良好的经济效益，也是实至名归。

在美国法里面，这称之为“实质性非侵权用途规则”。这项规则告诉人们，如果某种技术产品或者服务可能被广泛地用于合法的、不受争议的用途，那么就不能仅因该产品的用户利用其实施侵权的行为，就推定行为人具有帮助侵权的意图，并因此承担侵权责任。[参见刘明：《关于“技术本身并不可耻”的三个美国法上的案例》，载微信公众号“清华南都”。]

所以，基于快播公司提供的播放软件服务是重大的技术进步，是用于合法用途的，所以不能认定其具有追求危害后果的犯罪意图。试想，倘若真这么认为的话，那快播公司不就是典型的犯罪组织吗？根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条之规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这意味着被告是怀着犯罪的企图设计并提供播放软件，以谋取巨额利润，就从根本上否定了快播公司的经营方式，否定了这种以P2P技术为核心的网络视频播放的商业模式，这显然并不符合快播软件技术发展的历史和现实。

那么，有没有可能存在另一种情况：就是作为快播公司的主观目的并不纯粹，在技术主流是进步的、主要目的是正当的情况下，为了追求利润，在其经营行为中掺杂一些不正当手段，或者该承担的监管责任予以漠视或放任。

在我看来，公诉方的确是这么认为的：一方面，快播公司托管的三台服务器中存储了大量淫秽视频，这反映了其积极追求危害后果的一面，属于直接故意；二是快播公司未充分履行其平台监管职责，这反映了其漠不关心放任不管的一面，属于间接故意。但是，正如前面所分析的，三台服务器中存储大量淫秽视频，这是快播技术为了提高播放速度和质量在服务器中设置的缓冲功能所致，是服务器自身的技术标准，并不代表快播公司有意在存储并向用户提供淫秽视频，因为服务器的缓冲区既可以存储淫秽视频，也可以存储其他合法的视频文件。同时，从快播公司实施的一系列行为看，它也尽到了现实条件下的足够注意义务，较好地履行了自己的平台监管职责。所以，不管是积极追求，还是放任不管，这样的主观犯罪意图都是不存在的。

至于“牟利的目的”，在刑法上属于超故意的主观要素，也就是说在传播淫秽物品牟利罪的主观构成要件中，除了“故意（直接或间接）”以外，还必须具备“牟利目的”。所以，与一般的故意犯罪不同，该罪的主观要件是由两个要素组成的。公诉方提供证据证明，快播公司在快播播放器中安插广告，用户在点开播放器后才能看到广告，据此认为快播公司是利用播放器在赚取巨额的广告收入，属于非法牟利。然而，这样的证据事实只反映了一种客观情况，除非证明广告收入是快播播放器通过传播淫秽视频这一非法行为获取的，才具有刑法上的意义。否则，如果手段本身是正当的，广告收入自然也是正当的，这正是快播公司的产品和商业模式。无怪乎被告方的辩护人说，公诉方提供的有关快播公司收入的证据与本案指控的事实没有关联性。通俗地讲，就是快播公司是这么盈利的，但不能说明快播公司是在非法牟利。牟利的结果，不能直接证明牟利是非法的。

综上，对于快播公司及相关人员的主观心态，控辩双方已形成两种截然不同的判断思路。如图十二所示：

<图十二>

从<图十二>看出，快播公司作为一家提供技术平台的企业，基于正当牟利的目的，在提供先进的网络视频播放技术的同时，基于对该技术可能引发淫秽视频广泛传播风险的认识，按照当地网络监管部门的要求，在现有技术条件下积极研发技术措施，力所能及地对客户上传的非法播放内容加以限制，从而使快播技术在符合监管要求的基础上不断得到发展，这才是更符合事实的。至于控方做出的非法牟利的判断，根源还在于因为存在大量淫秽视频广泛传播的现象，一定要从刑法上找到相应罪名加以归责，以致罔顾事实和逻辑，牵强附会地将“明知”、“放任”、“牟利目的”以及“直接故意”、“间接故意”混合在一起，推定得出构成犯罪的结论。

三、本案定性及刑罚可罚性分析

通过对本案庭审反映出来的案件焦点问题的剖析，最大的作用是对快播公司的行为发生机理、行为与结果之间的联系、以及行为人的主观心态等重要问题有更加透彻的理解，对控方证据证明的事实有更准确地把握，接下来，我们就要对事实如何定性做出分析，并兼及刑罚可罚性的问题。

（一）本案的定性

有关本案定性的观点，有罪或无罪，此罪或彼罪，众说纷纭。我们讲法律人的思维，尤其是法官的思维，是游离在事实和规范之间的。公诉方指控被告人构成《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪。按照罪刑法定原则，其行为事实就要符合该罪的构成要件。通过前述对该案客观行为事实与主观犯意内容两方面的分析，笔者认为，快播公司及相关人员的行为是否构成犯罪，需要解决三个问题：

1.是否构成传播淫秽物品牟利罪的正犯？

所谓传播淫秽物品牟利罪的正犯，是典型的以牟利为目的，通过传播淫秽物品从中谋取利益的、应受刑罚处罚的行为。典型的比如说，色情收费网站的站长；以牟利为目的在微信群发布淫秽视频的微信群群主；等等。很显然，构成该罪正犯的情况，必须客观上有切实的传播行为，主观上明知传播的是淫秽视频，并出于牟利的目的，积极追求该危害后果的发生。如图十三所示：

<图十三>

比照<图十三>，根据本案庭审情况，并无证据证明快播公司通过快播播放器在积极主动地传播淫秽视频，因为它不直接接触播放内容，更无法证明它在积极收集、上传和发布淫秽视频。它的牟利是来自技术创新带来的客户资源及相应收益。所以，快播公司及其相关人员的行为不构成传播淫秽物品牟利罪的正犯。

2.是否构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯？

如果不构成传播淫秽物品牟利罪的正犯，那么基于快播播放器客观上为淫秽视频传播提供的必要条件，是否构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯呢？对此，定罪观点会依据“两高”于2004年和2010年颁布的两个司法解释[ 两个司法解释的具体规定分别是：一是2004年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第七条“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”。二是2010年颁布的两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”。]，认为快播公司在明知他人传播淫秽电子信息的情况下，仍然提供互联网接入、服务器托管或网络存储空间等服务，得出构成传播淫秽物品牟利罪的结论。

但需要注意的是，这里“明知”的对象是“他人”。根据前述的分析，快播公司的主观“明知”，对象并非具体的“他人”或具体的视频内容，而只是基于快播软件的技术功能，在概率的意义上知道“有人”会通过快播播放器上传、发布和播放淫秽视频。如图十四所示：

<图十四>

从<图十四>看出，根据两个司法解释构成的帮助犯，前提必须存在传播淫秽视频牟利罪的正犯。基于和正犯的犯意联络、行为上的支持帮助，提供服务者才构成了共犯。但在本案中，没有证据证明快播公司和某个传播淫秽视频的网络用户甚至色情网站站长存在合作关系。所以，皮之不存毛将焉附，没有正犯，何谈构成帮助犯呢？

那么，是否构成传播淫秽物品牟利罪的中立帮助犯呢？与普通帮助犯不同的是，中立帮助犯并不要求帮助犯与正犯之间存在犯意联络，而只强调客观上对于传播淫秽物品是否存在实质性的帮助。这一点我们已经分析过，快播技术客观上是淫秽视频大量传播的必要条件，而且是有力的技术工具，但是，不论是普通帮助犯，还是中立帮助犯，前提都必须存在传播淫秽物品牟利罪的正犯。所以，本案在没有处罚任何传播淫秽物品牟利罪正犯的情况下，对于快播公司及相关人员按照传播淫秽物品牟利罪处罚，违背了罪刑法定原则，失去了刑法的正当依据。

3.是否构成其他犯罪？

分析至此，有学者认为，考虑到罪刑法定原则的法理正当性，同时又考虑现实司法的定罪逻辑，认为可以比照《刑法修正案九》增设的第286条之一，认定为“拒不履行信息网络安全义务罪”，处以“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，这是一个可以让各方都能接受的判决结果。[ 参见车浩：《新评快播案：法律无需掌声，也不能嘲弄》一文，载《中国法律评论》2016年1月22日。]

对此，笔者仍持保留态度。如图十五所示：

<图十五>

从<图十五>看出，快播公司及相关人员客观方面的事实都是客观存在且有证据证明的，而主观方面的心态则是通过逻辑推理可以得到的必然结果。基于客观方面和主观方面形成的证据事实链条，我们能否将其定性为“拒不履行信息网络安全义务罪”，其中的关键问题还是：快播公司是否已尽到平台监管责任？

根据前述<图十>的分析，笔者认为，快播公司显然已尽到责任，而如果按照“拒不履行信息网络安全义务罪”的定罪逻辑，自然会得出未尽到责任的结论。但是，根据本罪的犯罪构成，不仅需要证明未尽到责任，还要有充分证据证明快播公司存在拒不履行义务的行为。“拒不履行”较之“未尽到责任”，存在程度上的明显差距。正是因为“拒不履行”的情节比较严重，才上升到刑罚处罚的高度。事实上，快播公司一直积极配合当地网监部门的监管，认真落实有关监管要求，既包括根据其提供的下载参数和网站域名进行技术限制，而且主动开发的110屏蔽系统也走在了行业自我监管的前列，并因此得到监管部门的肯定和奖励，这些客观存在的事实如何能得出“拒不履行”的结论呢？所以，“拒不履行信息网络安全义务罪”的定罪思路，表面上看似一个兼顾法理正当性和现实合理性的折衷方案，其实是一个结果归罪的思路，仍缺乏事实依据，同样违背罪刑法定原则。

（二）关于本案刑罚可罚性分析

综上，本案涉及互联网技术，现在拟用刑法进行评价。根据<图二>“从客观到主观”的规律性定罪思路，通过前面一系列抽丝剥茧的剖析，本案公诉方主张的证据事实既不能证明存在传播淫秽物品牟利罪的实行行为，也不存在主观犯意。客观要件和主观要件都不存在，驱动他们有罪推定的唯一理由只能是：客观上存在大量淫秽视频在互联网上广泛传播的事实，这与快播公司提供的快播软件有关联。

这一理由实际涉及<图二>中作为源头的“危害后果”，从国家的角度属于法律保护的利益，即社会的公序良俗。一方面是作为公序良俗的公共利益受到侵害，另一方面是互联网技术的创新发展，这也是公共利益。当两个公共利益发生冲突时，就会有一个权衡的问题。当然，在我国这样一个成文法国家，这种权衡并非本案刑事法官的自由裁量权，而是立法者需要关注和思考的问题。在法无明文规定的情况下，公序良俗所受到的切实损害，也可以认为是科技发展所应付出的必要的社会代价。否则，科技的研发者每每怀着诚惶诚恐的心态，无法做到专注于技术研发，又何谈技术进步和创新呢？当然，人类在面临互联网技术日新月异的今天，并非无所作为。要让这种社会代价尽可能降低，变成暂时和局部的社会风险，单纯依靠刑罚手段是远远不够的，作为国家所要考虑的，恰恰是在技术进一步创新发展中解决技术带来的风险问题，而不是简单一刀切，靠不用或者少用技术解决了事。在这个意义上，发生快播这类案件不啻为一件好事，它就像一面镜子，真切反映出我们在科技发展中还存在哪些社会管理问题，需要我们采取什么科学管理措施加以应对。社会乃至人类的进步，不就是在这样亦步亦趋的节奏中不断前行的吗？

因此，我认为本案应判决无罪。

实习编辑/张雨

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