7.违约金、赔偿金是否属于优先权赔偿范围？
我们认为，发包人应承担的违约金、赔偿金等违约责任款项不属于优先权保护范围。
违约金、赔偿金不属于工程价款，且《最高法院优先权批复》已明文排除优先权。《最高法院优先权批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
《江苏高院施工合同意见》（苏高法审委[2008]26号）第21条第2款规定，“未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。”
8.《最高法院优先权批复》第4条将优先权行驶期限规定为“自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起算”。那么工程款债权在上述时点尚未届清偿期，是否意味着优先权即已丧失？
这个问题非常现实，很多合同约定建设工程价款在竣工之日一年内付清。那么，该约定是否意味着该工程款不享有优先权？
江苏省高级人民法院对建设工程价款优先受偿权起算时点做了突破性解释，其明确提出：“对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合《中华人民共和国合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定处理。由于实践中工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权一般应从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但如果工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。”
【参考案例】
江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏民终字0289号，[上诉人（原审原告）南通一建集团有限公司；被上诉人（原审被告）江苏均英光电有限公司]
9.工程优先权行使是否以工程竣工为限？
我们认为，工程优先受偿权的行使并不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权仅仅以发包人欠付工程款为前提的，所以，即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可依法主张工程价款优先权。这样理解，有利于保护农民工的利益，也符合立法本意。但是，如因承包人自身原因导致施工质量不合格，就无权要求发包人支付工程款，相应地不能行使工程优先受偿权。
综上，承包人提出进度款诉讼的，也应同时提出确认优先权的主张。
10.合同无效情况下承包人有无优先受偿权？
⑴建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。
工程优先权是《合同法》第286条赋予施工人的法定优先权，旨在保障施工人能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第286条的条件。只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工人对工程款不享有优先权的观点不能成立。
建设工程施工合同无效，并不必然导致工程价款优先权丧失。依据《最高法院施工合同结算》第2条和第3条规定，承包人在合同无效的情形下，经工程竣工验收合格即可享有工程款请求权，依据《合同法》第286条之规定承包人就应当享有工程价款优先权。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”
11.优先受偿权的放弃是否有效？
⑴我们认为，一般情况下优先受偿权的放弃是有效。
承包人为获得中标或在履约过程中放弃工程价款优先受偿权的行为无效，但工程竣工后承包人自愿放弃工程价款优先受偿权的行为可以认定有效。
⑵相关规定
《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”
12.违法建筑工程是否享有优先权？
目前我们尚未查到违法建筑有无优先权的具体规定。但我们认为，违法建筑工程的承包人无权主张优先权。对于违法建筑工程，不能赋予承包人工程价款优先受偿权，否则给司法、执法带来风险。违法建筑指建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各类建筑物及其附属设施。
违法建筑的类型：
①程序违法型，即工程缺乏建造审批程序，如发包人未及时取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等。
②实质违法型，即工程违反了法律强制性规范，妨碍公共利益，建筑物随时会因为受到行政主管部门的行政处罚，被要求自行拆除或强制拆除，从而丧失优先权的主张对象。
13.《物权法》明确了抵押等担保物权优先受偿，并未规定建设工程价款优先受偿权。请问，当在建工程的抵押权与建设工程优先权并存于同一标的物时，应否按照《物权法》规定认定抵押权优先？
我们认为，建设工程优先权是《物权法》所规定的例外情形，恰恰明确了建设工程优先权应优先于其他抵押权与债权受偿。
《物权法》第8条规定，法律另有规定的除外。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
14.分包人、实际施工人可否主张工程价款优先权？
我们认为，在一定条件下，分包人、实际施工人可以主张工程价款优先权。
《广东高院合同法意见》（粤高法发[2004]2号）第2条规定：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
《安徽高院施工合同意见（一）》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）第18条规定：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
《浙江高院施工合同解答》第22条规定：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
15.通过以物抵债方式获得工程所有权的第三人，可否对抗工程价款优先权？
我们认为，第三人通过以物抵债方式获得工程所有权，也不能对抗工程价款优先权。具体理由：
⑴立法宗旨看，为实现建设工程价款目的，《最高法院优先权批复》第1条明确，承包人优先受偿权优于抵押权。试想，如果建设工程转让时，优先权就丧失，那么，建设工程很容易在承包人不知情情况下过户到抵押权人等债权人名下，最终承包人优先权目的被落空。所以，以物抵债的债权人即便获得工程所有权，也不能对抗工程优先权。
⑵另外，以物抵债方式获得工程所有权的第三人并非《最高法院施工合同解释》第2条所规定的消费者，其无权对抗建设工程优先权。
⑶既然《合同法》第286条规定了优先受偿权，那么发包人的债权人知道或应当通知该工程可能存在优先权。这时，债权人完全可以要求发包人出具工程价款全部结清的证明。所以，承包人工程优先权的客体可及于第三人以物抵债方式取得的建设工程。
16.承包人未经诉讼，直接向执行局申请行使优先权，执行局应如何处理？
《最高法院优先权批复》第1条规定，法院在办理执行案件中应当认定承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。所以，法院执行局收到承包人递交的尚未诉讼的优先权请求，可分情况处理：
一是被申请人对申请金额无异议，且法院审查承包人提供的《建设工程施工合同》等证据材料合法有效，也未发现承包人与被执行人恶意串通的，应准许其优先受偿。但司法实践中，更多法院考虑到审执分离原则和防止虚假诉讼的需要，其不轻易直接认定工程优先权。
二是被申请人对其申请工程款金额有异议的，法院应当先告知承包人另行诉讼，法院对工程变价款中止分配程序。
最高人民法院于2013年12月2日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第21条规定：“发包方与承包方对是否欠付工程款以及欠付工程款数额存在争议的，人民法院执行机构应当告知承包方撤回申请，依法向人民法院起诉，或依据仲裁条款约定向仲裁机构申请仲裁。”
17.承包人承包的工程中，单项分部工程能单独验收的，承包人可否主张从整体工程验收之日起计算优先受偿权的起算点？
我们认为，承包人承包的工程中，单项分部工程能单独验收的，承包人主张从整体工程验收之日起计算优先受偿权的起算点，法院不予支持。
【参考案例】
江苏南通三建集团有限公司（简称“南通公司”）与武汉朕宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[案号：（2015）鄂民一终字第00229号]中，湖北省高级人民法院认为：2013年9月23日为本案诉争工程竣工之日，故南通公司作为承包人应在其后的六个月内对本案诉争工程行使建设工程优先受偿权，但南通公司于2014年9月15日提起本案诉讼时才主张行使权利，其超过该项权利的法定行使期限，一审法院驳回南通公司要求对诉争工程享有建设工程优先受偿权的诉讼请求并无不当。即便本案诉争工程只是武汉市首义广场欢乐城北区工程的一部分，武汉市首义广场欢乐城北区工程尚未完工，但是整体工程未完工并不影响单项分部工程的竣工验收，南通公司上诉主张其建设工程优先受偿权的计算期限应当从武汉市首义广场欢乐城北区工程整体验收之日开始起算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724