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随着近期房价的大幅暴涨和房市的火热，定金纠纷也日益增多。动辄成百上千万的交易行为堪比小型公司的并购，中介则成为了最“牛”的投行。而交付定金往往是双方合作的第一步，因此在“大额”资产交易过程中，避免交易中的“定金”陷阱，预防后续产生争端带来的心力、财力、精力耗费至为重要。

一、辨别定金真身

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。根据《合同法》第一百一十五条？？当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而《担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定。也就是说，定金是继续履行约定义务的担保方式，一旦出现一方不按约履行（百分百过错），卖方可以没收定金，反之，要双倍返还。

（1）定金与相似概念

在实践中，定金常常与其他概念混淆，虽然看似相同，但是会有实质上的处理方式。如押金、预定金、意向金。法律中没有规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。所以在约定其他“金”的情况下，买卖双方不能按定金的规则处理，一方违约的情况下，可以从违约金的角度处理。这样就不一定是“没收”或者“双倍”的效果。可能是约定的违约金数额也可能是实际损害的赔偿，因此看似相同，法律效果截然不同。

 

重叠部分：转化为定金

（2）定金与违约金

定金与违约金经常在合同中同时出现，二者关系时而“暧昧”，但大部分“敌对”。一般情况下，合同中对违约金性质约定不明的，应视为赔偿性违约金。根据京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第二十三条第一款：合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。也就是说除非有特殊约定，否则不可以以支付定金为由为条件不继续履行合同约定内容。当然根据裁判规则一般情况下定金与继续履行不能同时适用。

 

另外，《关于印发北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的通知》第二十六条第二款：同时约定违约金和定金并约定了定金性质的，当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院不予支持；当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院应予支持。也就是说，在未约定定金性质的情况下，不可以同时适用，在约定为解约定金时，可以同时适用，并且不继续履行合同。

 

重叠部分：解约定金＋赔偿性违约金

二、定金数额

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十一条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。另外，定金小于实际损失的，可以按实际损失数额请求赔偿。

三、定金合同是实践性合同，需要交付生效

金合同属于实践合同，它是以定金的交付为合同的成立要件。因此如果仅支付了部分定金的情况下，视为对定金合同的变更，以交付的定金数额为实际数额，因此如果买房违约，不可以按照合同中的定金数额要求支付剩余定金。

四、定金合同是从合同，附随主合同

定金合同是从（担保）合同，买卖合同是主合同，从合同是为了保障主合同的履行，在主合同已经履行完毕的情况下，从合同终止，所以在买卖合同履行完毕后，不可以再以对方未交付定金请求继续交付。

五、定金罚则

（1）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十二条因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。在实践中，因为限购政策出台后导致无法继续履行的，根据《北京市高级人民法院关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》，住房限购政策在性质上具有公共政策的性质，确实会对房屋买卖合同能否继续履行造成重大影响。

 

对于合同订立后由于住房限购政策的实施致使买受人无法办理房屋过户登记的，属于因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现，当事人要求解除合同的，除合同另有约定外，一般应予支持。出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人；当事人一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的，不予支持；经审查合同解除确实导致当事人间利益失衡，损失方要求对方补偿其所受合理损失的，可酌情予以支持。

六、定金条款中注意事项

(1)区分定金和其他概念

定金合同中，要严格区分定金和保证金、意向金、订金等概念的区别，只有定金附带没收和双倍返还的效力。其他不具备此效力，因此无论是买房还是卖方，都应注意不同概念对应的法律责任。

(2)定金交付时间和交付主体

定金合同是实践性的，定金交付才生效。因此没有交付定金的合同条款是不生效的。最好在合同条款中限定定金交付的时间，及时交付，或者在签订定金合同时随即交付定金，发挥定金的保障作用。同时在实践操作中，很多情况下交由中介代为保管，这种情况下，应注意在合同中和卖方加以约定，否则容易卖方一旦违约，出现卖方不认账的情况。

（3）定金不宜也不能超过法定标准

按照法律规定，定金不能够超过20%，卖方如果设置过高的定金是没法实现的，而对买房来说，即便设置了超过20%的定金也是无效的，所以在定金合同中，买方尤其应该注意，防止因为法律认知不足承担高于法律的责任。

（4）随意解除合同权的保留只需“2个字”

可以约定定金为解约定金，这种情况下，可以以没收定金、双倍赔偿作为解除合同的交换条件。同时这种情况下解约定金可以和违约金同时适用。

（5）根据违约程度，约定定金比例

虽然法律中规定了定金罚则，但在实践中，约定不同违约情形下的定金返还比例将大大的减少沟通成本，避免繁琐的处理程序。

在实践中定金一般为2万、5万、10万元不等，如果不了解定金的法律特征很容易陷入“定金”陷阱，买房一方应谨慎的“交付定金”，卖方一方也应了解不同定金的法律后果。而提前增强风险防控意识，将为日后的交易保驾护航。毕竟，买卖房屋在现今社会并不是“小事”。

 

 

 

编排/王淼

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