文/何琳 法务经理
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
一、《监察法》扩大了纪委、监察机关对企业人员的管辖范围，对应了认定国家工作人员的标准
（一）《监察法》出台之前国有资本参股企业中只有国有投资主体委派的人员才受纪委、监察机关管辖
《监察法》出台前，国有企业管理人员的行为收到《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》（以下简称：《若干规定》）的约束。实践中是由派驻纪检部门或企业纪委进行执纪、监督、问责。所以《若干规定》第二条、第二十六条可以视为纪委、监察机关管辖国有独资企业、国有控股企业与国有参股企业管理人员的范围。
《若干规定》第二条规定：本规定适用于国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员。第二十六条规定：国有企业领导班子成员以外的对国有资产负有经营管理责任的其他人员、国有企业所属事业单位的领导人员参照本规定执行。国有参股企业（含国有参股金融企业）中对国有资产负有经营管理责任的人员参照本规定执行。
中纪委《若干规定》解读：第三类是“国有参股企业（含国有参股金融企业）中对国有资产负有经营管理责任的人员”。主要包括国有投资主体委派到国有参股企业中代表国有资产利益的人员。这部分人员一般是国有投资主体推荐，并经过国有参股公司股东会选举或者董事会任命的国有参股企业的领导人员，也包括国有投资主体直接委派到国有参股企业担任领导职务的人员。
根据该解释，在《监察法》出台之前，纪委、监察机关管辖的国有资本参股企业人员只有国有投资主体推荐，并经过国有参股公司股东会选举或者董事会任命的国有参股企业的领导人员，与国有投资主体直接委派到国有参股企业担任领导职务的人员。
（二）《监察法》对纪委、监委在国有资本参股企业人员管辖范围进行了扩展
《监察法》第十五条规定监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：……（三）国有企业管理人员。2018年4月17日，中央纪委、国家监委印发的《国家监察委员会管辖规定 (试行)》（以下简称:《管辖规定》(试行)）第四条第三项规定：国有企业管理人员，包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事管理、组织、领导、监督等活动的人员。与《若干规定》对比可以发现，《监察法》与《管辖规定》(试行)较之多出了国有独资、控股、参股企业由自身党组织提名、推荐、任命、批准等从事公务的人员。该部分内容是一种范围上的扩大。
（三）《监察法》此部分规定与认定国家工作人员的标准一致
《管辖规定》(试行)针对国有控股、参股企业公职人员的规定与两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称：《意见》） 六，关于国家出资企业中国家工作人员的认定是一致的：《意见》 规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
上述第一款对应了《管辖规定》(试行) 中国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准的情形，第二款对应了党组织提名、推荐、任命、批准的情形。综上，现行法律规定下，在国有资本控股、参股企业中公职人员的外延与该类企业中国家工作人员的外延一致。此处的公职人员就是国家工作人员。
二、《监察法》体系中值得注意的两个问题
（一）关于遗漏国有独资企业中部分人员的问题
《管辖规定》(试行)将国有企业管理人员，限定为由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位产生人员，这种规定明显遗漏了国有独资企业中未由上述组织产生，但在国有独资企业中从事管理、组织、领导、监督的人。例如国有独资企业中的普通法务人员、财务人员、审计人员与国有独资企业一般仅签订《劳动合同》，并未受国有资本出资组织或企业党组织的提名、推荐、任命、批准，但不能否认上述人员国家工作人员的身份与公职人员的身份。《管辖规定》(试行)第四条第六项，其他依法履行公职的人员涵盖了该类人员，但是将该类人员纳入兜底条款而非国有企业管理人员，这种分类在逻辑上是错位的，同时也显现了《管辖规定》(试行)在此类人员范围规定上的不严谨、不科学之处，应当引起足够的重视。
（二）《管辖规定》(试行)的“法律冲突”问题
1.《管辖规定》(试行)与《<中华人民共和国监察法>释义》（以下简称：《释义》）具有较大的冲突
2018年3月出版的《释义》对第三章监察范围和管辖第十五条做出解释：作为监察对象的国有企业管理人员，主要是：1、国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员，包括设董事会的企业中，a由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，b总经理、副总经理，c党委书记、副书记、纪委书记，d工会主席等；未设董事会的企业的a总经理（总裁）、副总经理（副总裁），b党委书记、副书记、纪委书记，c工会主席等。此外，2、a对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；b在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等；3、国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员，也应当理解为国有企业管理人员的范畴，涉嫌职务违法和职务犯罪的，监察机关可以依法调查。
该条文可以解读为：国家出资企业中下列对国有资产负有经营管理责任的人员涉嫌职务违法和职务犯罪的，监察机关可以依法调查：
（1）设董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，总经理、副总经理，党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；
（2）未设董事会的企业的总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；
（3）对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；
（4）在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等。
《释义》对该类人员的规定突破了一直以来认定国家出资企业中认定国家工作人员的标准，将被管辖人员范围扩大至国有企业中层和基层管理人员直至在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的一般人员。这一理解与《管辖规定》（试行）具有明显的不同，存在较大的冲突。
2.冲突的现实解决
从中纪委内部得知，《释义》是中纪委、国家监察委法规室针对《监察法》逐条进行的解释。《管辖规定》（试行）是以中纪委、国家监察委为发文机关向各省、自治区、直辖市纪委、监委，中央纪委各派出机构下发的内部文件，发至县团级，该文件的起草部门是中纪委、国家监察委办公厅。该红头文件对各级纪委、监委具有普遍的约束力。从文本效力来看，当前对国家出资企业人员的管辖应适用《管辖规定》（试行）的规定。
3.冲突背后的分析
抛开效力不谈，具体分析两种理解方式，笔者认为《释义》针对此部分的解释虽然不具有法律效力，但是更为客观与科学。
首先，从学理上分析：《释义》针对国家出资企业中公职人员的认定采用的是学理上“职务论”的观点；《管辖规定》（试行）则具有浓厚的“身份论”的色彩。在以往认定国家工作人中，以是否具有公务人员的身份为前提还是更侧重于以行为人是否具有“从事组织、领导、监督、经营、管理的职务”来认定，一直是学理上争论的焦点。产生此种争论的根本原因在于一旦行为人被认定为国家工作人员，对行为的评价明显地重于非国家工作人员。
为了避免防止人为地将国家工作人员范围扩大化，从而主张以身份为标准来认定国家工作人员。同时国家工作人员职务犯罪的管辖权属于检察机关，所以认定检察院自侦案件管辖范围时也倾向于“身份论”。但是随着监察体制改革，特别是检察院反贪局与公安机关经侦系统部分职能纳入监察委后，以“身份论”来确定管辖权就变得没有实际意义。因为《管辖规定》（试行）在监察委管辖罪名中规定非国家工作人员的公职人员的职务犯罪罪名（例如挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等）也纳入了监察委的管辖范围。
正因为监察委可以灵活地以国家工作人员身份犯或者非国家公职人员身份犯来认定犯罪，所以以“职务”来认定管辖，在现实体制下已经不会再造成打击面过宽的后果。这里要防止以往认定管辖权过程中的思维惯性问题。
其次，从事实上分析：在国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事管理、组织、领导、监督等活动的人员固然对国有资产具有职权，但是未经上述组织、程序产生的国家出资企业中的“董事长、董事，总经理、副总经理，工会主席；中层和基层管理人员；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员等同样对国有资产有着明显的管理、组织、领导、监督职能，其职务上的腐败、渎职行为同样会对国有资产造成严重的侵害。这一点与经过了党组织与国有资本出资组织程序产生的人员没有明显的区别。僵化地以以往认定国家工作人员的方式来界定管辖，势必会造成了司法资源与监察资源的重复浪费。这一点同样需要中纪委、国家监察委乃至全国人大去思考、平衡。
编辑/郭晓东