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一、要讨论的问题

关于案外人能否及如何申请撤销仲裁裁决的问题，笔者在“案外人对虚假仲裁的救济困境及路径设计”一文中进行过简单讨论，结论是应当承认和赋予案外人在一定条件下对虚假仲裁申请撤销的权利，但在现行仲裁法框架内，应由法院以违背社会公共利益为由依据《仲裁法》第五十八条依职权撤销为妥。

尽管《仲裁法》第五十一条第二款规定，仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，但两者存在本质区别：仲裁调解书是依据是调解协议作出，体现的是当事人的意志，而仲裁裁决书则是依据事实和法律按照多数仲裁员的意见作出。

当事人能否申请撤销仲裁调解书的问题，实务界争议多年，至今未形成多数意见。比当事人撤销仲裁调解书更值得讨论是，案外人撤销仲裁调解书的问题，设若当事人恶意串通形成虚假调解协议，并据此形成仲裁调解书的，案外人能否申请撤销、如何申请撤销呢？

二、当事人申请撤销仲裁调解书路径崎岖

《仲裁法》赋予仲裁调解书与裁决书同等法律效力，但并未赋予相等的救济程序。《仲裁法》第五十八条仅规定裁决书可以撤销，并未将调解书纳入可撤销的范围，甚至仲裁调解书都不能进入“不予执行”的司法审查视野，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十八条规定，“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”

根据上述规定，当事人并无申请撤销仲裁裁决书及申请不予执行之权利。最高人民法院研究室也认为，法院裁定撤销的只能是仲裁裁决书，无权裁定撤销或不予执行仲裁调解书。同时，从减少对当事人意思自治的职权干预，坚持仲裁司法监督有限原则出发，法院亦不应受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉。对当事人申请撤销仲裁调解书情形，应采取严格限制的做法，即在无明确法律依据情况下，法院不应受理此类案件。[1]

尽管最高院研究室对当事人撤销仲裁调解书的程序启动持否定态度，但最高院在个案中则有突破。广东高院在《关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会[2007]深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示》（[2009]粤高法民四他字第11号）中认为“撤销仲裁调解书可参照申请仲裁裁决的规定予以进行，但仅应对作出调解书的程序审查，而不应对调解书的实体予以审查。”即认可当事人在一定条件下可申请撤销仲裁调解书，最高院在《关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会〔2007〕深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示的复函》（[2010]民四他字第45号）中明确“同意你院请示意见”，也是默许“撤销仲裁调解书可参照申请仲裁裁决规定予以进行”的意见。

相较于实务界对当事人申请撤销仲裁调解书情形的严格限制，理论界则把最高院的意见更进了一步，主张将《仲裁法》第五十八条中的“裁决书”扩张解释为“裁决书和调解书”，进而认为当事人有权申请撤销。其理由在于，正因为仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力，为保障仲裁当事人获得平等的司法救济权利，也为防止当事人通过以合法形式掩盖非法目的等方式变相规避相关法律法规以侵害社会公共利益、第三人的合法权益，对仲裁法第58条中的裁决书作扩张性解释，将调解书纳入撤销范围符合仲裁法的立法精神，法院依职权受理当事人申请撤销仲裁调解书案件符合仲裁法立法精神。[2]

三、应参照民事诉讼法救济仲裁调解书

最高院、最高检都强调司法审判必须坚持实事求是、有错必纠[3]，对于确有错误的裁决书，当事人申请撤销仲裁调解书的路径尽管崎岖，但起码已有较为明确的方向，然对于案外人申请撤销仲裁调解书的路径，则前路漫漫。

实践中，仲裁双方当事人囿于利益驱动，恶意串通形成仲裁调解协议，损害第三人利益的情况时有发生。若不赋予案外人对虚假仲裁调解书的救济权利，则有违公平和诚实信用，也有违有错必究的司法精神。“有权利必有救济，无救济即无权利”，笔者认为，在仲裁法对案外人撤销仲裁调解书没有明确规定情况下，应参考民事诉讼法考量案外人撤销仲裁调解书的可行路径。

根据民事诉讼法，针对内容确有错误的判决书和调解书，案外人可根据具体情况启动执行标的异议之诉（《民事诉讼法》第227条）、第三人撤销之诉（《民事诉讼法》第56条第3款）和申请再审（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条）。

其中执行标的异议之诉，主要审查案外人主张的权利能否排除生效法律文书对案涉标的物的执行，并不关涉生效法律文书的正确与否，而第三人撤销之诉和申请再审程序则针对生效法律文书本身而展开。

再审是法院对自己或下级法院作出的法律文书进行审判监督的一种程序，是一种很有效和必要的纠错程序。而仲裁调解书则由仲裁机构作出，法院与仲裁机构并非同一组织系统，程序上实难纳入审判监督的范围。但法院对仲裁的监督权，则是《仲裁法》与《民事诉讼法》的公约数，其中监督权的行使方式便是“撤销”与“不予执行”。

因此，笔者认为，对于内容确有错误的仲裁调解书，案外人在救济程序上，应参照适用民事诉讼法规定的第三人撤销之诉和执行标的异议之诉程序。

四、如何撤销、如何异议？

据《合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的合同应为无效。也即，仲裁当事人恶意串通形成的损害第三人利益的和解协议也应为无效。既然和解协议无效，那么依据和解协议出具的仲裁调解书也应当无效。

对于无效合同，第三人可以请求确认无效，案由为确认合同无效纠纷。对当事人形成的调解协议，已经由具有法律效力的调解书背书，调解协议的内容也体现在调解书中，此时再确认该调解协议无效已无实际意义，故第三人只能对调解书进行救济，即启动第三人撤销之诉。

“恶意串通损害第三人利益”中的“第三人”与《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的“第三人”应为同一概念，均包括有独立请求权的第三人及无独立请求权的第三人。其中无独立请求权第三人的判断标准为“案件处理结果同他有法律上的利害关系”，即一定程度上扩大了第三人的范围。

原则上，案外人对虚假仲裁调解书的救济，首要选择仍为执行标的异议之诉。如甲已将房产卖给乙，乙支付全部价款只待过户，此时甲与知情的丙串通仲裁，并形成甲以房抵丙之债的仲裁调解书，进入执行程序后，乙作为有独立请求权的第三人，可提执行标的异议。

异议理由成立的，“裁定中止对该标的的执行”，排除丙依据仲裁调解书对案涉房产的强制执行申请。该中止执行裁定，实质就是对仲裁调解书确认内容的不予执行，与《仲裁法》第六十三条规定的针对裁决书的“不予执行”遥相呼应。在法院裁定中止执行后，乙可另案诉甲要求继续履行购房合同，协助过户，取得生效法律文书后强制执行。

该种第三人采取的执行异议与另案起诉的组合程序，不仅实现了权利救济，而且不涉及有争议仲裁调解书的撤销问题。但当仲裁当事人通过调解协议虚构债务、通过执行转移财产时，这种组合拳便失灵了。如甲欠乙1000万元，涉及诉讼，甲通过管辖异议等多种手段拖延诉讼，同时甲与知情的丙串通虚构1000万元债务，并短时间内仲裁形成仲裁调解书并进入执行程序。执行程序中，丙对甲名下资产强制执行，此时债权人乙若提执行标的异议并无依据，提执行行为异议，亦难获法院支持，只能寻求对作为执行依据的仲裁调解书的效力进行否定。

仲裁程序启动的基础是仲裁协议，既然存在仲裁协议，也必然存有合同。第三人对仲裁裁决书的撤销，实质是对合同相对性的突破，应当从《合同法》中找依据。恶意串通损害第三人利益的合同，应为无效，该“第三人”当然包括债权人。

《合同法》第七十四条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”若仲裁当事人并不存在真实的债务，而通过仲裁调解协议转移财产的，该行为实质等于“无偿转让财产”。仲裁调解协议属于合同，当该“无偿转让”有害债权时，债权人当然有权撤销。

五、最后

诚然，暂时跳出仲裁法羁绊，以合同法视角重新探讨仲裁调解书的撤销问题，确实不严肃。但作为实体法的合同法，更能论证和说明撤销虚假仲裁调解书的必要性。既然案外人在实体法上有权撤销，那么在救济程序上也应有依据，于这一点，仲裁法和民事诉讼法急需完善。

法律要与正义站在一起。在对虚假仲裁的斗争中，陕西高院又一次走在前面。陕西高院《关于审理涉及国内民商事仲裁案件若干问题的规定（试行）》（陕高法[2010]374号）第二十二条规定，“当事人申请撤销仲裁裁决，经审查属于根据当事人的和解协议或者调解协议作出裁决的，人民法院不予支持；但当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解内容违反法律禁止性规定的，人民法院应予支持。”第二十三条规定，“案外人对仲裁裁决书、调解书确定的执行标的物主张权利，可以在知道或者应当知道仲裁裁决作出之日起3个月内，向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销。”

即参照民事诉讼法对当事人申请再审民事调解书的规定，赋予当事人在一定情况下对仲裁调解书的撤销权。同时参考民事诉讼法执行标的异议的相关规定，赋予案外人对虚假仲裁调解书的撤销权利，已突破了《仲裁法》的藩篱。尽管如此，但笔者认为这些突破在保护案外人合法权益和防范制裁虚假仲裁方面，仍显不足，需要司法实践更有担当的尝试与突破。

注释：

[1] 《最高人民法院研究室关于人民法院应否受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉问题的研究意见》（陈龙业，最高院研究室），载《司法研究与指导·研究与交流》（201202/2：90）。

[2] 《民主与法治》杂志2015年5月18日刊登的《太原中院撤销仲裁调解协议风波》报道中，列明持此观点的专家学者包括清华大学法学院教授、博士生导师张卫平，中国政法大学教授、博士生导师赵旭东，中国人民大学法学院教授、硕士生导师肖建国，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师肖建华，中国人民大学教授、博士生导师叶林，中国社会科学院法学研究所研究员张广兴等。

[3] 见曹建明第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议在人民大会堂举行全体会议《关于人民检察院规范司法行为工作情况的报告》，以及周强在2015年两会上所做的《最高人民法院工作报告》。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724