文/刘琦 上海段和段（济南）律师事务所合规风险管理研究中心
本文为作者向无讼阅读供稿
由于《劳动合同法》对劳务派遣的限制，特别是《劳务派遣暂行规定》出台后对派遣岗位三性、派遣用工比例、派遣单位与用工单位连带责任等做出了明确的规定，劳务派遣的优势愈发不明显。这对以往习惯于使用劳务派遣用工以降低劳动力成本的大企业，尤其是国有企业、事业单位来说，无疑带来了新的人力资源管理成本上的挑战。在此背景下，一些企业开始寻求劳务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制。但是，劳务派遣和劳务外包无论在形式还是内容上都具有极大的相似性，如果不拿捏好它们之间的区别，并在相关协议和具体实务中做好相应的安排，将会给企业未来的争议或诉讼中带来很大的障碍和不利。
一、概念明晰
法律对劳务派遣具有较为明确的规定，但关于什么是劳务外包，法律法规并没有给出明确的定义。对此，上海市第二中级人民法院在（2014）沪二中民一（民）终字第408号判决中给我们提供了较价值的参考意见：劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式；而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。
参考案例：本案中，根据康德莱公司与吉优境公司订立保安服务合同以及吉优境公司提供的员工手册、每周会议记录，可以证明康德莱公司委托吉优境公司对康德莱公司厂区提供保安服务，吉优境公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区保安进行指挥、监督和管理。而康德莱公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳动报酬。显然，刘克北、康德莱公司、吉优境公司三者之间不形成劳务派遣关系。刘克北与吉优境公司构成劳动合同关系，康德莱公司、吉优境公司之间形成服务合同关系，而刘克北与康德莱公司不构成任何直接的法律关系。--上海康德莱企业发展集团股份有限公司、上海吉优境物业管理有限公司与程孝宇、刘克北健康权纠纷二审民事判决书（2014）沪二中民一（民）终字第408号
因此，劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动合同”之实，用工单位无需承担用工责任，而由外包单位承担用工管理责任。
二、区别认定
从法律意义上讲，由于劳务外包中的员工并不是发包企业的员工，发包企业无须按照《劳动法》及《劳动合同法》承担用人单位对于劳动者订立劳动合同、缴纳社保、支付工资等法律义务，只需按照劳务外包协议承担相应义务即可。但从法律实践中来看，由于劳务外包协议订立有失严谨、部分条款约定的法定义务在操作上易于同劳务派遣合同混淆。因此，如果企业在实施过程中背离劳务外包的应有之义，则同样也面临违法和被认定为属于劳务派遣用工的风险。
（一）在协议中是否使用劳务派遣条款和术语
一些企业在制定外包服务合同时，常常使用与劳务派遣相混淆的表述方式，比如，有些企业在合同中对“派遣人员”“派遣人数”进行了明确规定，并约定提供劳务的人员要遵守用人企业的规章制度，用人企业可直接对劳务提供者进行管理等，这些都是属于劳务派遣中的专业条款。所以，即使协议名称中没有显示劳务派遣字样并且约定服务模式是承包模式，但由于某些术语表达不规范使得关键条款符合劳务派遣协议的特征，法院将会认定劳务派遣法律关系的成立，与协议的名称如何规定无关。
参考案例：关于本案保洁公司与物美公司之间系劳务外包还是劳务派遣法律关系的认定问题。根据保洁公司与物美公司签订的《年采合同》，虽然上述合同约定采用包工包料包设备的承包方式，但在合同中约定如保洁公司作业人员未按时、按质完成工作时，物美公司有权对保洁公司员工进行警告、停用；物美公司向保洁公司支付的费用中亦包括保洁人员费用（薪金、福利、保险）等。上述合同内容均现了物美公司对保洁公司所派人员具有用工单位的管理权，符合劳务派遣法律关系特征。--北京凡诚保洁服务有限公司等与孙珍等劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）三中民终字第10429号
（二）用工单位是否对劳务人员进行直接管理
实践中，发包方企业常常难以做到外包业务的管理与用工的严格分离，习惯性的对劳务外包人员进行直接管理、考核等，在发生纠纷时常常被法院认定为劳务派遣用工。目前来看，法院已将用工管理方式作为劳务外包与劳务派遣的重要审查标准。在相关判决中，直接用工的表现形式也多种多样：如外包合同中约定岗位数量、人员数量，发包方可直接将规章制度适用于员工，发包方可对员工进行考勤、作出纪律处分并审核工资数额等。这些约定直接体现了用人单位对员工的直接管理权，法院在协议中发现类似条款时，往往会认定为劳务派遣用工。
参考案例：虽然翼友公司、电信公司是以服务外包的形式进行合作，但双方的合同协议中明确约定，电信公司需对翼友公司中从事电信业务的员工进行考核管理，双方结算的酬金也与外包人数挂钩，其实质是以服务外包、委托代办的名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者。--薛娟与昆山市翼友通信服务有限公司、中国电信股份有限公司昆山分公司劳动合同纠纷二审民事判决书（2017）苏05民终9389号
（三）在合同中是否明确各方法律关系
如果在合同中明确约定合同性质非劳动关系或劳务派遣关系，并让外包服务人员签字确认，则可最大程度地达到用人单位与外包服务人员隔绝劳动法律风险的效果。比如可以在合同中约定，用人单位与外包服务人员不存在任何劳动关系、用工关系及劳务关系，服务提供商应按照有关法律法规的规定，与外包服务人员签订劳动合同，建立有效的劳动关系，并依法支付劳动报酬缴纳社会保险等。如此，关于合同履行中有关劳动关系的争议或纠纷，则与用人单位隔绝开来，而是由服务提供商承担相应的法律后果。
参考案例：本院认为，关于韩琦主张其与申馨公司、洋酒公司之间存在劳务派遣关系一节。韩琦与申馨公司签订劳动合同，劳动合同中明确载明申馨公司与洋酒公司之间签订有服务合同，韩琦与洋酒公司之间不存在任何雇佣或用工关系，此后确由申馨公司为韩琦发放工资、缴纳社保。上述事实表明韩琦申馨公司建立劳动关系。现韩琦虽在二审中主张与申馨公司、洋酒公司存在劳务派遣关系，但根据现有证据尚不足以证明其主张，本院不予支持。--韩琦与上海力加力企业管理服务有限公司、酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒（上海）有限公司劳动争议二审民事判决书（2017）沪02民终1563号
（四）承包单位是否具备劳动派遣资质
法院判决一般会把劳务派遣资质作为其他要素的补充，如果劳务业务承包方在签订外包协议时具有劳务派遣资质，则可能被认定为劳务派遣；如果不具有劳务派遣资质，则有可能不被认定为劳务派遣。另外，用人单位还应慎重审查承包单位的资质，尽量选择信用能力高实力较强的公司，具备良好风险识别和控制力的承包方将能为企业在风险防控中做到最优，可以避免承包公司倒闭后或失去资格后因被认定为事实劳动关系而承担用人单位的责任。
参考案例：至于姚六三是否与海阳保安公司间存在劳务派遣中的用工关系，各方存有争议。海阳保安公司与海阳公益服务社认为两单位间系业务外包关系，而姚六三则认为两单位间系劳务派遣关系。然海阳公益服务社系公益性的非正规就业劳动组织，姚六三与海阳公益服务社间系劳务关系，而劳务派遣关系的成立需建立在姚六三与海阳公益服务社之间存有劳动关系的基础上，现海阳公益服务社与海阳保安公司间系承包关系，姚六三从事的工作系海阳保安公司发包给海阳公益服务社的业务的组成部分，故对姚六三的该意见，本院亦不予采纳。--姚六三与上海海阳保安服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）沪二中民三（民）终字第516号
综上，劳务外包区别于劳务派遣的法律特征如下：（1）标的不同。劳务外包的标的是“事”而不是“人”，人员的调配等日常工作是由承包商直接管理，企业与承包商仅是“事”的交接。而劳务派遣的对象是“人”，是劳动者，用工单位购买的是劳动力。（2）用工管理不同。业务外包是由承包商与企业
签订服务协议或承包协议，人员的调配、工作岗位安排等由承包商负责管理，由承包商对劳动者实行全方位的人力资源管理，包括考勤、劳动关系、薪酬福利、社会保险、培训开发、考核奖罚等。而在劳务派遣中，劳动者由用工单位直接进行管理，向劳动者支付劳动报酬。（3）支付条件不同。劳务外包按总工作量、总工程款和工作进度向承包方支付外包费。而劳务派遣则是每月按人向派遣公司支付人件费和劳务管理费。（4）资质要求不同。劳务外包要求具有相应的营业范围，可以是个人、法人以及其他实体；劳务派遣单位则在《劳动合同法》中被明确规定为必须是法人实体，且必须取得劳务派遣经营许可证。
三、风险防范
（一）审查承包方的资质
在劳务派遣中，《劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》以及《劳务派遣暂行规定》对申请经营劳务派遣业务的单位在注册资本、经营场所和设备、管理制度、经营许可等方面作出了明确的规定，但对承包单位的资质并无任何规定，这是很多劳务派遣可以借转劳务外包的主要原因之一。
但是，法律没有规定并不意味着可以放松审查的标准，承包方的选择直接关系到劳务外包能否实现预期目标。首先，要杜绝无资质和信用差的承包方，具备良好风险识别和控制力的承包方将能为企业在风险防控中做到最优。另外，企业要避免与承包方存在关联关系，否则在劳动争议或其他侵权责任纠纷中难以摆脱关系，也易被认定为故意规避风险的劳务派遣用工。
（二）增强合同约定的明确性
第一，保持合同名称与合同内容的一致性，即要做到合同名称属劳务外包合同，也要避免出现劳务派遣条款或术语。第二，明确工作标的。劳务外包协议应以相对独立的业务内容和任务为标的，不应将用工人数、人均费用、岗位等作为劳务外包协议标的。第三，明确法律关系，即劳动者仅受承包方的使用、支配及管理，发包方与劳动者不具有劳动关系或无隶属关系。第四，明确结算方式，约定外包合同服务费用时，对费用不要约定的过于具体和详细，特别注意不要使用按人头计费和天数计费的方式。
（三）转变用工管理方式
企业在劳务外包模式下不能直接对承包方的劳动用工进行管理，否则存在被认定为劳务派遣甚至是直接用工的法律风险。因此，企业要由“管人”向“管事”转变，由微观员工管理向宏观业务管控转变。因此，在签订合同时，企业应避免约定对外包劳务人员进行直接管理的内容，也不要约定对劳务人员直接适用本企业的规章制度。在合同中对服务人员只体现监督、检查和指导的权利，如果对劳务人员提供的服务不满意，应要求承包方进行整改，而不是直接对服务人员下指令。
（四）选择工作成果能够量化的劳务进行外包
由于在劳务外包关系中，企业根据外包业务的完成情况向承包方支付劳务费，因此企业最好选择工作成果能够量化的劳务进行外包。只有能够明确量化验收的工作成果，企业在接受承包方的服务过程中才无需直接对劳务人员进行工作安排或监督，从而避免因直接管理而被法院认定为劳务派遣关系，进而承担与用工单位相关的连责任。
（五）构建监控评价体系
企业应强化对承包方用工合法性、管理能力以及服务质量体系的监控，量化为评价指标并作为验收和支付业务外包费用的主要依据。企业应监督承包方依法与劳务服务人员签订劳动合同，并监督其是否为外包服务人员发放工资、缴纳社保等，必要时可将上述记录备案，以避免外包劳务人员因承包方不履行相关义务时，提起劳动争议而将用工企业牵扯其中。
编排/郗博鸣