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一、引言

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

针对此条的理解，从法条的文字表述来看，违法解除或终止劳动合同的救济途径可以分为三种方式：首先，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；其次，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金；最后，不论劳动者是否要求继续履行劳动合同的，但原劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金。[1]

上述三种救济方式属于择其一的选择模式，但是在实践中，即使司法机关认定用人单位应当恢复劳动关系，继续履行原劳动合同，但用人单位与劳动者之间由于双方已经缺乏彼此的信任，同时，劳动关系的建立又具有人身依附性，故在实际的执行过程中引发二次纠纷的可能性依然很高。

然而，具备什么样的条件下劳动合同属于已经不能继续履行、劳动合同不能继续履行被撤销后的法律后果如何承担是本文探讨的主题。

二、劳动合同已经不能继续履行的司法认定

关于合同是否能够继续履行，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

《合同法》针对民商法领域中的不能履行区分了金钱债务与非金钱债务的区别，但劳动法领域因具有较强的人身依附性，故而不能简单的仅从金钱或者非金钱债务的逻辑加以区分。

关于劳动合同是否已经不能继续履行，法律以及司法解释并没有给出明确的规定。各个地区在自身实践的基础上对次问题进行了明确的规定，例如：

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条提出“用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行？”并进一步解答如下：“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》9.3条：“依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，而用人单位坚持解除或者终止劳动合同，经向当事人释明后双方仍然坚持的，可以认定劳动合同已经不能继续履行，应判令双方劳动关系解除或终止，并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。”

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十二条规定：“关于违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题用人单位违法解除或者终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。

在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的，应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应驳回劳动者的请求。

上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括：（一）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（二）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（三）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（四）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（五）劳动者已入职新用人单位的；（六）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；（七）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。”

从上述的地方司法实践而言，劳动合同不能履行的主要归类体现在主、客观两方面，主观方面而言，用人单位与劳动者信任基础丧失，双方已无继续履行的意愿，如强制执行继续履行劳动合同，也不利于矛盾的解决。客观方面而言，主要体现于继续履行存在着客观障碍，如用人单位经营状况的变更、劳动者自身的原因等情况。

相关的案例如何俊与深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书【〔2016〕粤03民终9742号】，法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。首先，劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任的基础上，公司认为劳动者不符合录用条件，不同意继续维持双方之间的劳动关系，双方的信任基础已明显不复存在。其次，劳动者也已离开原工作岗位较长时间，且亦有诉请违法解除劳动合同的赔偿金，故法院认为双方的劳动合同已经不能继续履行，劳动者请求继续履行劳动合同的，法院不予支持。

三、违法解除被撤销继续履行期间待遇如何计算

如上所述，劳动者要求继续履行劳动合同恢复劳动关系的，一般会要求支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。但对于恢复劳动关系期间的待遇如何计算，《劳动法》《劳动合同法》均无明确规定。各个地方为了统一司法裁量尺度，先后出台了一些地方法规及指导意见，但也是不尽相同。主要有以下观点：

1、正常工作工资标准

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知第24条规定：“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

江苏省高级人民法院2004年出台关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知第27条规定：“用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失”。

2、前12个月劳动者本人的月平均工资标准

《上海市企业工资支付办法》第23条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

《广东省工资支付条例》第29条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”

以上是各个地方司法裁判掌握的尺度，也反映出各地针对这一问题的认识差异，实际上，在确定继续履行期间待遇的计算问题时，司法机关也会酌定考虑其他一些其他因素。例如，劳动者的过错程度、劳动者在诉讼期间是否提供劳动以及争议劳动者的工资标准和诉讼周期的问题，尽可能达到利益的平衡考虑。