文/崔强 王修竹  通商律师事务所

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一、PPP模式的概念与机制

（一）PPP模式的含义与特征

PPP，即政府和社会资本合作（Public-Private Partnership），是一种整合政府力量与社会资本进行基础设施建设和公共服务的项目模式。PPP模式在世界部分国家地区早有先例，于上世纪80年代进入中国，并自2014年左右起在我国大规模推广发展。与此同时，我国尚未专门就PPP模式正式出台法律法规，仅有国务院、财政部、发展改革委员会等部委或各地方政府发布的相应文件予以规定。

根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号），PPP模式的定义为“政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益”。

我国目前现有相关规定中对PPP概念的描述并虽不统一，但基本涵盖以下特征：一，政府采用招标等竞争性选拔方式选择社会资本，开展长期合作；二，政府与社会资本以平等协商的方式进行合同的磋商与签订；三，社会资本负责项目建设、运营、维护等业务，政府支付相应对价，两方共享收益、共担风险。以此方式，政府得引入社会资本之力量，从而更高质量、高效率地建设基础设施和开展公共服务。

（二）PPP模式的合同结构与法律关系

根据《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），PPP项目按照操作模式可分为“建设—运营—移交”（BOT）、“建设—拥有—运营—移交”（BOOT）、“建设—拥有—运营”（BOO）等类型。此种分类主要基于不同领域PPP项目营利方式的差别，就项目涉及的法律关系而言，不同类型的PPP项目之间存在较大的共通性。

尽管有不同的操作模式，PPP项目具有类似的合同结构，即核心的PPP项目合同，以及为履行PPP项目而签订的其他合同，组成一个“合同群”。其中，居于核心的PPP项目合同，一般是政府与专为PPP项目所成立的项目公司签订，有时也会直接与社会资本直接签订。项目公司则与贷款方、保险公司、承包商、供货商等主体签订融资合同、保险合同、工程承包合同、原料供应合同等围绕PPP项目开展所必需的合同。
 

二、基于PPP项目合同性质判断可仲裁性

判断PPP项目合同的可仲裁性，可以试图从判断相关合同的性质出发。如果该合同性质为民商事合同，合同双方之间成立平等主体间民事法律关系，属于《仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”之情形，那么自然属于可以仲裁的范围，可仲裁性不存在太大争议。

PPP“合同群”中，项目公司为完成PPP项目签订的一系列合同，与一般的民商事合同并无太大区别。各级法院在实务中也会根据合同主体、行为、内容、目的、职责等方面，直接将此类合同定性为相应的合同类型，并据此裁判。例如，在“新疆金汇控股集团有限公司、山西临汾市政工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，最高人民法院便认定“[……]虽然在形式上是政府与社会资本合作，由社会资本垫资施工，但合同实质仍属于建设工程施工合同。”由此可见，虽然此类合同往往基于PPP项目下安排而签订，但仍不改变其性质，合同双方之间成立平等主体间民事法律关系。

对于核心的PPP项目合同而言，由于直接涉及政府与社会资本开展合作的一系列安排，因此难以直接认定合同性质。按照项目合作方式，PPP项目合同可以分为政府购买服务协议、特许经营协议等类型。不同合作方式的项目合同通常分别按照《政府采购法》、《行政诉讼法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等相关法规判断其性质，并在此基础上讨论协议是否可约定有效的仲裁条款。

（一）政府购买服务的合同性质及可仲裁性

对于政府购买服务合同，《政府采购法》第四十三条第一款规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”因此，政府购买服务合同的性质为平等主体间的合同，适用平等主体之间合同法律规定，各级法院通常也会据此裁判。

例如，在“镇远百龙旅游营销有限责任公司与镇远县人民政府合同纠纷”一案中，一审法院认定案涉合同性质为政府采购合同，但在认定合同效力时适用了《政府采购法》而非《合同法》，这一判决被最高人民法院在二审中推翻，称“原审法院以涉案合同未履行行政主管部门的审批及其他程序为由认定合同无效属于适用法律错误”，从而明确政府采购合同的效力认定应基于《合同法》。

由此来看，政府采购合同的性质为平等主体之间的合同，这一认识不存在太大争议。因而与一般民商事合同纠纷一样，政府购买服务合同纠纷亦属于《仲裁法》第二条规定范围内，在此类PPP项目合同内约定仲裁条款应为有效。

（二）特许经营协议的合同性质及可仲裁性

2014《行政诉讼法》修订前，由于没有对特许经营协议的特殊规定，实务中通常将特许经营协议认定为民商事合同，适用民事法律规定。但是，2015年起生效的新《行政诉讼法》第十二条第（十一）项，将特许经营协议纠纷纳入行政诉讼范畴：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。同年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称“15年司法解释”），则规定特许经营协议的性质为行政协议，属于行政诉讼的受案范围。

该规定出台后，特许经营协议的性质本应不存在争议，视为行政协议。可是从判例来看认识并不统一，在新《行政诉讼法》及司法解释公布后，仍有法院判例将特许经营协议认定为民商事合同。例如，最高人民法院在“河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书”中，认为“本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。……合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质……应当定性为民商事合同。”在“巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一审民事裁定书”中，北京市第二中级人民法院也将涉案的BOT特许经营协议认定为民商事合同，从而裁定合同约定的仲裁条款有效。

可见在特许经营协议的性质认定上，法院尚未达成一致。

理论界及实务界也常有观点试图分析特许经营协议的合同性质，以整体性确定有关特许经营协议的PPP项目合同的争议解决途径。主要有以下两种观点：

1. 特许经营协议为行政协议，不可仲裁

一种观点认为，既然《行政诉讼法》将特许经营协议纳入行政诉讼，就实质上排除了特许经营协议纠纷选用民事诉讼或仲裁等争议解决途径的可能性。这一观点的主要依据是《行政诉讼法》第十二条第（十一）项以及《15年司法解释》第十一条。

但是这一观点在实务中可能面临较大挑战。不考虑前文提及的对于特许经营协议定性不一致的问题，在部分判例中，即便法院认定涉案合同性质为行政协议，仍然可能判定相关争议适用民事争议解决程序，包括民事诉讼。例如，最高人民法院在“香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理（内贸、外贸）再审行政裁定书”中，认为涉案合同“依法属于《适用解释》第十一条第一款规定的行政协议范畴”，但同时又认定原告“在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。”

此外，这一观点可能还存在对《行政诉讼法》及《15年司法解释》相关规定的理解问题。《15年司法解释》第十四条规定了行政协议准用民事法律的制度，即“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”而《行政诉讼法》第十二条的规定，是对法院受案范围的正面规定，而不是规定行政协议纠纷应当适用行政诉讼程序的强制性规定。从法条来看，不应解读为排除民事争议解决途径适用的含义。

综上，这种观点从特许经营协议的性质出发，整体性否认此类合同的可仲裁性，在现有的法律框架和裁判案例下说服力欠奉。

2. 特许经营协议可能为民商事合同性质，且可仲裁

另一种观点则认为特许经营协议的并不绝对为行政协议，而应当从实质上判断其性质；更有观点认为行政协议在某种意义上可以被认为是一种特殊的民事合同，二者并非对立关系。政府与社会资本在有关合同履行、签订等事项上地位平等，应当被视为属于《仲裁法》第二条规定的可仲裁事项。

此外，由于《15年司法解释》第十四条建立了关于行政法准用民事法律的规定，而特许经营协议虽然是行政协议，选用仲裁为争议解决途径却并未违反任何行政法强制性规定，因此甚至有观点认为该条规定与《民事诉讼法》、《仲裁法》结合，共同建立起了行政协议仲裁制度的桥梁。政府与社会资本签订的PPP项目合同，即使依法应被认定为行政协议性质，也具有约定仲裁的法律依据。

这一观点的问题在于，在没有效力层级较高的法律法规明确规定的情况下，整体性认定特许经营合同具有可仲裁性，可能无法在实务中获得太大支持，例如目前仍然有一些仲裁机构以行政协议纳入行政诉讼受案范围为由，拒绝受理相关纠纷。因此，这一观点可能存在较大的实务风险。

此外，这一观点也在一定程度上回避了行政协议的复杂性。行政协议虽然与民事合同具有相似性，但不可否认的是区别也同样存在，其中最重要的是行政权力在行政协议中的存在。一方面，行政机关作出行政行为，是该方合同义务；另一方面，行政协议中，行政机关还有监督、单方面解除协议等民事合同相对人不享有的权力，此种权力是建立在行政优益权而非合同权利的基础之上的。因此，如果整体性地认为行政协议可以仲裁，那么很有可能会遇到《仲裁法》第三条规定下不可仲裁的情况，从而面临仲裁不被受理、仲裁裁决被撤销等风险。

（三）基于合同性质判断PPP合同的可仲裁性之困境

基于以上论述可以发现，试图从确定合同性质的角度判断PPP合同的可仲裁性，在能够确定合同性质为民商事合同时，的确可以得出可仲裁的结论。但是在合同性质为行政协议或者无法确定的情况下，仅仅出于合同性质进行判断，就会面临逻辑上和法律规定上的困境。

打破这一困境，可能需要效力层级较高的法律或法规予以明确规定。相关国家部门正在制定专门法律对PPP项目作出明确规定，例如尚在讨论制定的《中华人民共和国政府和社会资本合作法》。根据此前披露的征求意见稿来看，仲裁被纳入成为PPP项目合同争议解决的途径之一。如果未来相应法律出台并对此有明确规定，方能消弭各种不确定性。但在当下的法律框架内，仅从合同性质角度出发，在系争合同不能确定为民商事合同的情况下，很难确认PPP项目合同的可仲裁性。
 

三、基于争议性质判断PPP合同的可仲裁性

从现有法律体系以及司法实践来看，虽然判断合同性质可以帮助判断纠纷的可仲裁性，但在法律适用上更通畅、实务中更有可行性的途径是判断争议的性质。PPP项目合同的特殊之处在于，围绕项目合同既有可能产生民事争议，又有可能产生行政争议。因此，如果仅仅对项目合同进行合同性质的判断，而不判断争议的性质，就会面临法律适用上逻辑链条的中断。

（一）从《仲裁法》出发，论判断争议性质的意义

从现有法律体系的角度，判断一个合同争议是否可仲裁，应首先从《仲裁法》关于可仲裁争议的正面及反面两条规定出发。第一是《仲裁法》第二条对于平等主体间的合同争议可仲裁的正面规定，第二是《仲裁法》第三条第（二）项对于应当由行政机关处理的行政争议不可仲裁的反面规定。由此可见，决定一个纠纷可否仲裁的关键点，应当是判断该纠纷属于平等主体间的合同争议，还是因行政行为产生的行政争议。

从法理的角度，《仲裁法》之所以将应当由行政机关处理的行政争议排除在可仲裁范围之外，是由于传统的应当由行政机关处理的行政争议具有“高权性质”，是一种行使行政优益权的行为，此类行为只有行政机关有权行使，普通民事主体是不能实施的。而围绕PPP项目合同产生的纠纷，尤其是争议最大的特许经营协议纠纷，并不一定是具有“高权性质”的行政争议。比如行政机关与社会资本之间的缔约、履约、违约等行为，并不是行政机关专有的行为，而是具有平等性质的普通民事行为。因此从争议是否涉及行政机关行使行政优益权的角度，判断争议性质为何，更加贴近《仲裁法》对仲裁事由规定的法理基础。

（二）从司法实务出发，论判断争议性质的意义

从审判实务的角度，部分案件中法院也将着力点放在了对争议性质的识别，而非对系争合同性质的识别上。例如，在“中节能资产经营有限公司、荆门京环环保科技有限公司股东出资纠纷”一案中，最高人民法院在其再审判决中，依据《行政诉讼法》相关规定，直接将涉案特许经营合同认定为行政协议，而没有按照上文引述的最高人民法院在先判例，再从合同的目的、主体、行为等等方面对合同性质作出过多的论述。但与此同时，法院基于行政法准用民事法律规定的相关规定，判定“行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以适用民商事法律的规定。”这一判决实质上基于《15年司法解释》第十四条建立起沟通民事法律规定与行政法的桥梁，将PPP项目合同法律适用的判断方法放在系争法律关系的认定之上。

当然，目前审判实务中仍然以识别合同性质作为判断PPP合同法律适用的必经程序。事实上如前所述，如果能认定涉案合同性质为民商事合同，那么这一判断路径是有效的，合同中也自然可以约定仲裁条款无虞。但特许经营协议作为行政协议，如果再从合同性质层面判断，则不论持何种观点都会因缺乏明确的上位法规定而遇到瓶颈。从争议的性质角度进行判断，则可以在现行法律体系内化解这一困境，即对于行政协议中的民事争议，应当认为是可仲裁的；行政协议中的行政争议则依法不可仲裁。这种观点不仅和现有法律体系最为贴合，有判例的支持，且为大量学界与业界人士的共同认识。
 

四、结语

PPP模式下通常有数个合同，其可仲裁性不可一概而论。其中由政府和社会资本（或与项目公司）签订的PPP项目合同居于核心地位，而在PPP项目的建设实施过程当中则会产生其他合同。不同类型的PPP合同可仲裁性见下图：

对于基本确定为民商事合同的PPP合同，可以从该系争PPP合同性质出发，判断其具有可仲裁性。对于PPP项目建设实施中的其他合同，其性质与普通民商事合同无太大区别，因而属于《仲裁法》第二条的可仲裁范围。对于核心PPP项目合同，如果该PPP项目合作方式为政府购买服务，则根据《政府采购法》的规定，该合同亦应当适用民事法律规定，具有可仲裁性。

但由于《行政诉讼法》将特许经营协议纳入了行政诉讼的受案范围，因此特许经营协议的可仲裁性就无法在现行法律框架内直接作出推断。如果认为特许经营协议纠纷不可仲裁，不仅缺乏判例支持，而且可能存在对《行政诉讼法》相应规定理解的问题。但如果认为特许经营协议可以以《15年司法解释》第十四条为“桥梁”，直接准用民事合同的争议解决方案，包括仲裁，虽然在逻辑上无太大瑕疵，但在上位法缺位的情况下可能面临较大的实务风险。

本文认为，面对这一困境，不妨回归《仲裁法》相关规定，直接从争议性质的角度判断PPP项目合同的可仲裁性。由于PPP项目合同中双方可能存在民商事争议，也有可能出现社会资本因政府行使行政优益权而产生纠纷，因此当事人可以在PPP项目合同中约定仲裁条款，并就民商事争议向仲裁机构申请仲裁；如果遇到行政争议，则直接向行政机关复议或提起行政诉讼即可，合同中即便约定了仲裁条款也不会成为寻求此类程序救济的障碍。

但是这一方案仍然只是搁置了争议，试图在现有法律框架下寻求一个更具逻辑的判断标准。由于国家尚未出台效力层级较高的专门规定PPP项目的相关法律法规，因而相关案件判决不一，理论界也尚未达成共识。从目前国家公布的各项文件来看，将仲裁纳入PPP合同纠纷的争议解决途径是大多数相关部门的共识。发改委和财政部各自公布的PPP项目合同指南中，也都将仲裁列入争议解决方式之中。期待国家早日出台PPP项目专门法律法规，通过对此问题作出规定，为未来的政府和社会资本合作提供明确的法律指引。

编辑/daicy