文/刘 进 中国核工业中原建设有限公司法律事务部 主任

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一、案情概况

某施工企业A作为风电场项目的承包商，将该项目中的风机吊装场地场平工程和风机基础开挖工程等分项工程违法分包给实际施工人B，双方分别于2013年8月31日签订了《风机吊装场地场平土石方工程施工合同》，合同约定的计价方式为固定单价合同，按照实际工程量计取工程款，合同暂定价为81万元，包含机械费、燃料费、清理费、人工工资等；于2013年10月28日签订了《风机基础开挖工程土石方工程施工合同》，合同约定的计价方式为固定单价合同，按照实际工程量计取工程款合同暂定价为170万元，包含机械费、燃料费、清理费、人工工资等。

工程完工后，双方于2014年5月30日形成工程结算文件，确定两项工程总造价为262万元。随后，双方于2014年6月5日就土方外运涉及的变更费用及风机机位调整形成了变更签证，确认变更价款为15万元。实际施工人B述称该施工企业A拖欠其工程款，该施工企业A辩称已按结算金额支付完成工程款，不再欠其工程款。

2016年10月，实际施工人B以案涉工程存在合同外变更工程为由，向法院提起诉讼，请求判令施工企业A支付变更工程价款本金88万元及相应利息。

二、审理过程

在案件审理过程中，基于施工企业A和实际施工人B对于合同外变更工程尚未形成结算合意，实际施工人B向法院申请造价鉴定，法院对此予以准许。囿于涉案变更工程项目未形成过程变更签证资料，此外，双方均未向鉴定机构提交竣工图纸，致使鉴定机构仅能依据现场勘验等手段计算变更工程量。

因施工企业A与实际施工人B在签订案涉项目施工合同中并未约定工程变更的单价计价标准和方法，鉴定机构直接依据施工当期的人工、材料信息价计算变更工程价款383万元。其结果较实际施工人B起诉主张金额相差295万元。随后，实际施工人B将主张工程款本金88万元变更为383万元。

为应对不利局面，施工企业A提出了如下抗辩要点：

（1）2014年5月30日双方形成结算文件为竣工结算报告，不存在合同外变更。若实际施工人B认为存在合同外变更工程，应基于存在重大误解情形而提起撤销之诉。显然，实际施工人B未在法律规定的期间内主张权利，据此实际施工人B已失权。

（2）司法鉴定机构出具的鉴定报告真实性和合法性不予确认。该鉴定报告依据施工图纸和现场勘验核算工程量，而非竣工图纸，属鉴定依据错误。此其一。该鉴定报告计取工程款依据的单价是合同签订时造价管理部门发布的信息价，而非合同约定的单价，据此，合法性不予认可。此其二。

为此，合议庭综合施工企业A与实际施工人B双方观点，形成争议焦点：

（1）案涉工程是否存在合同外变更工程。

（2）鉴定报告中的工程量应当依据施工图还是竣工图。

（3）鉴定报告中计取工程款依据的单价应当按照市场价还是合同约定的单价。

开庭中，原被告双方始终围绕以下观点进行辩论：

（1）2014年5月30日形成的结算文件是否为竣工结算文件。施工企业A主张，案涉工程已经形成结算书，最终结算结果已确定，并不存在所谓的合同外工程量。另，施工企业A在主张合同外工程量时，未能提供相应的现场证据材料，如现场签证、施工记录等，仅凭施工图纸就主张合同外工程量，显然依据不足，与事实不符。

（2）鉴定报告依据施工图纸和市场价计取工程款系违反法律规定，合法性和真实性均不予认可。实际施工人B认为，合同对变更工程价款计价方法或标准未作约定，应参照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，按市场价结算工程款。施工企业A坚持认为，合同中已对土石方开挖、回填、爆破等检验批工程的单价进行约定，应按照该结算工程款，否则有违公平之嫌。

（3）实际施工人B应举示证据予以证明存在变更工程。实际施工人B坚持认为存在合同外变更工程，施工图纸和竣工图纸之间的差异部分即是工程变更。施工企业坚持认为，因实际施工人B未提供竣工图纸，无法通过比对施工图纸与竣工图纸之间的差异核算变更工程量。据此，实际施工人B应提供证据予以证明发生工程变更。

经过两次开庭，累计6个小时庭审交锋，合议庭认为案情较为复杂，拟将该案件上交审判委员会审议。因原告方基于对未来判决结果的不确定性，同意接受法庭的调解，并于形成如下调解结果：

（1）施工企业A向实际施工人B支付工程款本息和130万元。

（2）实际施工人B在收到款项后3日内向法院申请解除对施工企业A银行账户的冻结。

（3）案件受理费、鉴定费等费用均由实际施工人B承担。

尽管该案暴露了施工企业A项目管理存在的短板，但就案件本身处理效果而言，避免295万元损失。（注：按照国务院国资委及集团公司的规定，该等295万元为避免损失）。

三、法律评析

本案中，施工企业A与实际施工人B双方主要争议焦点为：因工程变更导致工程数量变化，如何确定变更工程的单价计价标准和方法？

就本案而言，司法鉴定机构出具的造价鉴定报告依据为合同签订时造价管理部门发布的信息价，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政管理部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

对变更工程导致工程量发生变化的计价标准、计价方法约定不明的，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定以及第六十二条第二款“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，承发包双方当事人应当首先就价款协商解决；协商不成的，按照订立合同时的市场价格履行。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，就是结合建设工程项目实际情况，贯彻前述规定的具体举措。

实务中，若作为合同附件的项目报价清单与变更工程项目一致，是否可以按照项目报价清单计取变更工程价款？回答该问题，应具体问题具体分析之。

若合同中对变更工程价款的计取方式作出详细的约定，如“约定已标价工程量清单有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价；没有适用也没有类似于变更工程项目，应采用市场价格”，则按照合同约定计取变更工程价款。

若合同中未对变更工程价款计取方式作出前述约定，发生工程变更时，是否可以依据项目报价清单计取变更工程价款？依据前述法律及司法解释之规定考察，答案为否定。尽管，《2013年建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.3条对工程变更引起的工程量发生变化进行单价调整作出了规定，但该计价规范不属于《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》规定的法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，法院在适用时可以排除引用，至多，若经审查合法性无瑕疵，可作裁判说理的依据。

综上，作为有经验的工程承包商，对变更工程价款的计取方式均会在合同中作出详细的约定，如已标价工程量清单有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价；没有适用也没有类似于变更工程项目，应采用市场价格。

若承包人在施工合同中未约定，法院将会引致《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政管理部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定进行审理。

实践中，承发包双方在合同中约定的分项工程项目单价通常要比定额价或信息价要低，若未在合同中约定变更工程计价方式或标准，将会造成发包人重大损失。另外，承发包双方应做好竣工结算文件风险管理工作，如双方当事人在竣工结算文件外还能主张漏项工程款吗？如索赔、违约金、工程变更价款等。按照工程款结算习惯，竣工结算文件系双方当事人对案涉项目一揽子债务债权经清理后形成的债权债务协议，通常不准许在该结算文件后再另行主张漏项工程款，除该结算文件存在重大误解或欺诈、胁迫等事由外。但鉴于对竣工结算文件认识不统一，业界并未形成共识，故建议承包人应在竣工结算文件中增加闭口性条款，如双方就该项目不再主张其他债权债务，等等。

编辑/一意