文/肖定强 湖北维思德律师事务所律师
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作者按：前几天闹得沸沸扬扬的甲骨文大裁员引发舆论诸多关注。根据公开报道，甲骨文大规模裁员与经营利润下降、市场份额占比萎缩、公司转型息息相关。但笔者认为，甲骨文此时经济性裁员的条件尚未成就。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业可以进行经济性裁员的法定情形主要有四项，即：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。囿于篇幅，本文仅对第（二）项进行阐述。目前，我国现行法律并没有对何为“企业生产经营发生严重困难”做出明确的规定，本文作者拟通过无讼典型案例提炼裁判规则，进而总结出“企业生产经营发生严重困难”这一情形的司法认定标准，以供各位读者、同行交流学习。
一、有关认定企业生产经营发生严重困难的裁判案例
案号：北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初40806号
裁判规则：用人单位提交的证据如果可以证明其连年亏损，生产经营发生严重困难符合经济性裁员的适用情形，并且履行了提前三十日向全体职工说明情况及将裁员方案向劳动行政部门报告的程序，则其与劳动者解除劳动合同符合法律规定，无需继续履行劳动合同并赔偿被裁员劳动者的工资损失。
【案例2】徐向红诉上海浦东一汽解放专用车有限公司劳动合同纠纷一案
案号：上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终8193号
裁判规则：在用人单位已停产并进行清算注销的情况下，应认定用人单位的生产经营发生严重困难。用人单位为了实施经济性裁员，已提前三十日向工会说明情况，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告，用人单位实施裁减人员的程序符合相关法律规定。
案号：上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民四（民）初字第285号
裁判规则：用人单位提供的工商年检材料证明了连续亏损的事实，为了实施经济性裁员，用人单位征询了工会关于裁员的意见，并向劳动行政管理部门递交《企业裁减人员报告表》，劳动行政管理部门也出具了《受理用人单位裁减人员情况报告回执》，因此用人单位实施裁员所依据的事实、程序符合相关法律规定，用人单位实施的裁员并不违法。
【案例4】赵奉双与杭州德特高压电气设备有限公司劳动争议一案
案号：杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初3332号
裁判规则：用人单位提供的2011年-2016年审计报告已证实连续六年亏损的事实，并且亏损额高达一亿多元。同时用人单位的部分生产设备闲置，已转让或出租，应认定为用人单位的生产经营发生严重困难。为了实施经济性裁员，用人单位已提前三十日向工会和全体职工说明情况，听取工会的意见后，将裁减人员方案向劳动行政部门进行了报告备案，用人单位的经济性裁员程序符合法律规定。
【案例5】张小琼、龚科、赖文辉、庄小陆与粤海科技（深圳）有限公司劳动合同纠纷申请再审案
案号：广东省高级人民法院（2017）粤民申8651-8654号
裁判规则：用人单位提交的会计师事务所出具的结论为连续三年亏损的财务报表审计报告、裁减人员方案报告及劳动行政部门出具的收条、裁减人员分类安置及经济补偿方案、工会达标大会签到表、全体员工大会及工会代表大会录像等证据，用人单位的举证已满足《劳动合同法》规定的“生产经营发生严重困难”的经济性裁员实质性要件和程序性要件，其以此为由解除与劳动者的劳动关系，合法有据。
【案例6】朱军与昆山百瑞扣件系统有限公司经济补偿金纠纷一案
案号：江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终5604号
裁判规则：在会计师事务所审计结论用人单位净利润正处于大规模增长趋势的情况下，应认定用人单位并不存在经营严重困难的情形。经济性裁员是用人单位以牺牲劳动者的就业权来实现其自身的发展权，事关劳动者的切身利益，用人单位进行经济性裁员应当合法、审慎。用人单位生产经营是否发生严重困难只能依据确定的事实进行判断，如果允许用人单位可以以尚未发生的事实作为解除依据，则会对劳动关系的稳定性产生严重的不利影响。预测订单量的减少虽然可能会导致亏损，但生产经营亏损是正常的商业风险，即便发生亏损也并不意味着用人单位已经陷入经营严重困难的境地。
二、企业生产经营发生严重困难的司法认定规则——构成要件认定法
从上述北京、上海、浙江、江苏、广东等地多份裁判案例中可以看出，用人单位以《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项规定的“生产经营发生严重困难”为由实施经济性裁员的，必须满足实质性要件和程序性要件。
所谓实质性要件，也即用人单位的生产经营确实发生严重困难。至于如何认定用人单位的生产经营发生严重困难，目前暂没有国家层面统一明确的法律规定，在界定企业是否存在“生产经营发生严重困难”这一问题上，主要散见于一些地方性的规定。原劳动部1994年发布的《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）第二条规定，用人单位生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。原劳动部考虑到各地方的实际差异，将认定企业严重困难的标准交由地方自行制定，应该说在当时的大背景下是合适的。
经笔者检索，目前各地现行有效的关于认定企业经营严重困难进而可以实施经济性裁员的规定主要有：
1、原浙江省劳动厅1995年发布的《企业经济性裁减人员规定》（浙劳力〔1995〕2号）第一条规定，用人单位因为生产经营发生严重困难而裁员的，其参考标准为：由于市场原因，连续两年年生产任务不足六个月，造成半停产且扭转无望的。具体由市（地）政府确定。
2、海南省人民政府1995年发布的《海南省企业经济性裁减人员实施办法》（琼府办〔1995〕94号）第三条规定，已依法参加社会保险并与职工订立劳动合同的企业，符合下列条件之一者，可以实施经济性裁员：（一）企业涉临破产，经申请被人民法院宣告进入法定整顿期间的；（二）连续四年经营性亏损（新办企业按国家规定补亏后连续三年经营性亏损）、80%以上职工停工待工、连续12个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。
3、原天津市劳动和社会保障局2001年发布的《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》（津劳局〔2001〕241号）第六条规定，生产经营状况发生严重困难确需裁减人员，应当同时具备下列条件：（一）生产经营实际亏损连续三年（财政决算年度）以上，亏损额逐年增加，且生产经营状况无明显好转；（二）连续两年开工率不足60%，有50%以上职工下岗待工；（三）连续六个月以上在岗职工工资不能按照本市规定的最低工资标准支付。
4、原无锡市劳动局2001年印发的《企业经济性裁减人员实施办法》（锡劳察〔2001〕8号）第二条规定，用人单位生产经营发生严重困难并已出现亏损，且符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员：（一）已采取“停止招工”、“停止加班加点”、“清退劳务性用工”、“降低工资”等措施；（二）采取上述全部措施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。生产经营状况无明显好转的标准，由企业代表与工会代表协商确定。
从上述各地的规定中可以看出，认定企业经营确属严重困难的标准主要是市场标准，判断因素主要包括两点，即（1）经济效益差，通常要求连续三年经营性亏损且生产经营状况无明显好转；（2）实际经营状况差，通常表现为企业处于停产或者半停产状态、无力负担全员全额工资和社保等。只有同时满足上述条件，企业方能考虑实施经济性裁员。
同时，需要注意的是，经济性裁员虽然是企业用工自主权的体现，但也是用人单位以牺牲劳动者的就业权来实现其自身的发展权，事关劳动者的切身利益。因此，企业实施经济性裁员必须充分维护劳动者合法权益，维护社会稳定，合法、审慎地进行，同时严格掌握裁减人员的比例。因此，司法实践中，对用人单位生产经营发生严重困难的证明通常要达到充分的程度。对用人单位虽然持续经营亏损但并未达到资不抵债的严重程度或者通过经营调整能够扭亏为盈的，不宜认定为属于经营严重困难的情形。
所谓程序性要件，也即当用人单位裁减的人员达到二十人以上或者裁减虽不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，制定裁减人员方案，听取工会或者职工的意见。同时还需要将裁减人员方案向劳动行政部门报告，取得劳动行政部门的回执或收条后方可实施裁减人员方案。
三、企业生产经营发生严重困难的司法审查方法—程序审查与实质审查并举、合理分配举证责任
实质性要件是企业以生产经营发生严重困难为由实施经济性裁员的合法性和正当性基础，必须进行实质审查。在举证责任的分配上，应按照“谁主张，谁举证”的规则，由主张实施经济性裁员的用人单位承担举证责任，也即须由用人单位来证明其生产经营确实发生严重困难。由于用人单位的实际经营状况和各项财务指标等均系其内部情况，反映上述情况的证据多掌握在用人单位手中，由用人单位举证也符合客观实际。如果用人单位无正当事由拒不提供上述证据，则可以判定其因举证不能而承担不利法律后果。从前述裁判案例来看，这类证据主要体现为连续几年的财务报表、资产负债表、利润及利润分配表、第三方会计师事务所出具的证明年度连续亏损的审计报告以及显示连年亏损的工商年检材料等等。实践中，还应结合审理查明的企业实际经营现状、企业职工的意见等情况综合判断企业实施经济性裁员的实质性要件是否成就。
对于程序性要件的审查，只需依法审查企业是否履行了法定程序，也即是否提前三十日向工会或者全体职工说明情况、制定裁减人员方案，是否听取了工会或者全体职工的意见、是否将裁减人员方案向劳动行政部门报告并取得劳动行政部门的回执。只要用人单位的举证已满足《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项规定的“生产经营发生严重困难”的经济性裁员实质性要件和程序性要件，均应认定其以此为由解除与劳动者的劳动关系，合法有据。
编辑/代重阳