作者 王曦 查扣宏 

本文转载自公众号金融法律评论与实务

 

【前言】

 

资管新规第一案

 

最高院在北大高科公司与光大兴陇信托等借款合同纠纷（（2015）民二终字第401号）中，在判决书的裁判说理部分援引了《资管新规》，这也是该新规发布以来第一次被法院援引作为裁判说理的依据，在一定程度上反映了当下金融司法审判的监管化趋势。这种趋势主要体现为法院通过裁判说理，扩大《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”、“违反社会公共利益”等有关认定合同无效条款的适用情形，且司法审判结果与金融监管态度趋于一致。

【案件介绍】

 

2011年10月9日，光大兴陇信托与北大高科公司签订了《信托资金借款合同》，合同约定由光大兴陇信托向北大高科公司发放2.8亿元信托贷款，贷款利率为11.808%/年，贷款期限为一年；北大高科公司未按合同约定偿还贷款本金又未获准展期的，从逾期之日按照合同约定的利率加收50%的罚息。领锐公司为该债权提供无限连带责任保证、北京天桥公司为该债权提供抵押担保。借款到期后，北大高科公司仅偿付了利息，对借款本金以及借款展期到期后之后的逾期利息未予清偿，光大兴陇信托遂提起诉讼。

 

【裁判过程与结果】

 

1.一审：各合同系当事人真实意思、内容符合法律规定、利率与罚息均不违法

 

甘肃省高院一审认为，光大兴陇信托与北大高科公司签订的《信托资金借款合同》、领锐公司与光大兴陇信托签订的《信托资金保证合同》以及北京天桥公司与光大兴陇信托签订的《信托资金抵押合同》系当事人之间真实意思表示，其内容符合法律规定，应确认合法有效。本案借款展期届满后，北大高科公司除偿还2013年10月10日以前的借款利息外，对借款本金及逾期利息未能偿还，应依约承担逾期还款的违约责任。

 

北大高科公司抗辩逾期贷款违约金过高，应予降低。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于罚息利率的规定：“逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。本案借款合同约定逾期还款按照合同利率加收50%的罚息符合上述规定，故对北大高科公司、北京天桥公司要求调整违约金的请求不予支持。一审判决北大高科公司偿还光大兴陇信托借款本金和逾期利息、领锐公司承担连带清偿责任、北京天桥公司承担抵押担保责任。北大高科公司上诉不服提起上诉。

 

2.二审：虽然监管要求金融机构不得开展通道业务，但是新规设置了过渡期

 

最高院在二审中查明：包商银行与光大兴陇信托签订的《单一资金信托合同》证明，案涉2.8亿元信托贷款本金系包商银行通过设立单一资金信托方式，委托光大兴陇信托以信托贷款形式指定出借给北大高科公司，贷款年利率为11.808%，该利息收入均归包商银行享有；光大兴陇信托向包商银行固定收取2.8亿元信托规模的年4‰信托费用。

 

最高院认为，该案二审的争议焦点之一是案涉信托借款合同的效力问题。

 

关于北大高科公司所提《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》存在以合法形式掩盖非法目的情形而应属无效的上诉理由，贷款年利率为11.808%，逾期还款利率按上述利率加收50%罚息即17.712%，但均未超过法律准许的利息上限。案涉信托贷款本金来源于包商银行，借款人北大高科公司系包商银行指定，光大兴陇信托既不主动管理信托财产，也不承担业务实质风险。因此，案涉信托贷款属银信通道业务。银行通道业务在满足居民和企业投融资需求的同时，也存在部分业务规避监管和宏观调控等问题。根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。具体而言，商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。

 

但是，本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。

 

据此，最高院认为，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，最高院对北大高科公司有关合同无效的上诉请求，不予支持。

 

【协力评析】

 

就本案而言，北大高科公司主张案涉贷款资金来自包商银行，是银行为谋取高额利息而通过信托方式发放贷款的情形，属于《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》应属无效。最高院的裁判逻辑分为2个部分：

 

1.有关利息与罚息的认定

 

第一个部分是有关利息与罚息的认定，最高院认为，贷款年利率为11.808%，逾期还款利率按上述利率加收50%罚息即17.712%，均未超过法律准许的利息上限，因此，最高院认为北大高科公司所主张的以合法形式掩盖非法目的的理由没有法律依据。

 

2.有关银信通道业务的认定

 

第二个部分是有关银信通道业务的认定，最高院在裁判说理的部分认为：“根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，这段话事实上是援引了《资管新规》第22条。虽然案涉信托贷款属银信通道业务，但是，“对于金融监管政策实施前的存量银信通道业务，《资管新规》第29规定，为减少存量风险，按照‘新老划断’原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡”，这段话援引的是《资管新规》第29条。在本案中，信托贷款发生在2011年，但是《资管新规》设置了过渡期，过渡期截止时间为2020年底，新规要求在过渡期结束后，金融机构不得再发行或存续不符合新规规定的资管产品，也就是说，在2020年底前的过渡期内，金融机构还是可以存续老产品的，因此案涉银信通道业务并不违反《资管新规》的规定。综合这两个部分，最高院认为案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此对北大高科公司有关合同无效的请求不予支持。

 

3.判断合同效力的路径

 

一般来说，判断合同效力的依据为《合同法》第52条，其中第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。强制性规定包括效力性强制性规定与管理性强制性规定，最高院在《合同法司法解释（二）》第14条明确，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，当事人并不能以合同违反法律、行政法规的管理性强制性规定、规章、规范性文件等为由主张合同无效。

 

当然，本案中，北大高科公司也并没有以合同违反监管部门的规章或者规范性文件的管理性强制性规定为由主张合同无效，其主张的是包商银行为了高额利率而通过信托公司放贷，属于《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”的情形，但是由于案涉合同约定的利率与罚息均未超过法律准许的上限，因此北大高科公司所主张的以合法形式掩盖非法目的的理由没有法律依据。令人疑惑的是，即使当事人并不能以合同违反法律、行政法规的管理性强制性规定、规章、规范性文件等为由主张合同无效，《资管新规》的法律位阶属于规范性文件，为什么最高院会主动援引《资管新规》呢？

 

根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，民事裁判文书可引用法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，其他规范性文件经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。在这个案例中，最高院对于《资管新规》也只是引用作为裁判说理的依据，并没有直接引用其进行判决。因此，一些文章所述“最高院直接援用《资管新规》内容作为审判依据”事实上是欠妥当的。

 

4.未来通道业务的“命运”

 

监管部门对于通道业务的规制从来都没有停歇过，就如本案的银信通道业务来说：2008年银监会《银行与信托公司业务合作指引》明确禁止银行在相关银信合作中提供担保、回购；2010年银监会《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》从产品期限和投资比例对银信理财合作业务进行规制；2011年银监会《关于进一步规范银信理财合作业务的通知》进一步督促信托公司、银行压缩信托贷款类业务等融资类银信业务……近期银监会《关于规范银信类业务的通知》明确要求银行对于银信通道业务……不得利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向……不得通过信托通道将表内资产虚假出表。在本案中，最高院在裁判说理时直接援引《资管新规》有关禁止通道业务的规定，可见当下金融司法审判与监管部门的态度的一致性，只是因为新规设置了过渡期，案涉合同才“躲过一劫”。但是，笔者猜测，如果该案发生在过渡期结束后或者是新规没有设置过渡期，最高院很可能会否定案涉合同的效力。

 

这个案例是《资管新规》出台后，最高院在裁判说理过程中援引作为裁判说理依据的第一案，并且援引了2个条文，使得该案具有一定的指导意义，反映出当下我国金融司法审判呈现出的司法监管化趋势。

 

【启示】

 

1.金融司法审判的监管化趋势

 

在防范金融风险，维护金融安全的背景下，我国金融司法审判呈现出监管化趋势——这种趋势主要体现为法院通过裁判说理，扩大《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”、“违反社会公共利益”等有关认定合同无效条款的适用情形，且司法审判结果与金融监管态度趋于一致。事实上，这一趋势在之前的司法实践中已经呈现出来了：

 

如在福建伟杰投资公司与福州天策实业公司、君康人寿保险公司营业信托纠纷案（（2017）最高法民终529号）中，最高院在阐述《信托持股协议》违反《保险公司股权管理办法》第8条时认为：“尽管《保险公司股权管理办法》属于部门规章……但允许隐名持有保险公司股权，将……妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，这种潜在风险……还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

 

综上，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……故依照《合同法》第52条第4项等规定，认定《信托持股协议》为无效。”

 

再如在杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案（（2017）最高法民申2454号）中，最高院在阐述双方签订的《委托投资协议书》违反公司上市系列监管规定而无效时认为：“这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条第4项等规定，本案诉争协议应认定为无效。”

 

在以上案例中，最高院实际上是通过裁判说理，扩大了“违反社会公共利益”这一条款的适用情形，且在裁判说理中援引了监管部分的规章，与金融监管态度趋于一致，反映出金融司法审判的司法监管化趋势。2017年8月最高院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确指出：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”、2018年6月上海市高院《关于落实金融风险防范工作的实施意见》规定：“对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力……”这些更是直接体现了金融司法审判的司法监管化趋势。在这一趋势下，笔者认为，监管部门的规章、规范性文件的监管要求有可能会影响到民事合同效力的认定。

 

2.金融司法审判监管化趋势的启示

 

金融司法审判的监管化趋势对于规范金融机构资产管理业务、防控金融风险、维护金融秩序的健康发展以及保障投资者的权益具有十分重要的意义，但另一方面，该趋势也会在一定程度上减损司法的可预测性和安定性。「1」本文并不着力于分析该趋势的利弊具体几何，只是提醒读者需要意识到这一趋势的存在，正确对待如《资管新规》等监管部门的规章、规范性文件。新规中列了很多管理性强制性规范，笔者梳理如下，在以后的金融司法裁判中，这些强制性规范有可能会对民事合同的效力产生影响：「2」

 

（一）新规规范金融机构的强制性条款

 

1.金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。

 

2.金融机构不得在表内开展资产管理业务。

 

3.金融机构在发行资产管理产品时，应当按照新规第四条的分类标准向投资者明示资产管理产品的类型，并按照确定的产品性质进行投资。在产品成立后至到期日前，不得擅自改变产品类型。

 

4.金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

 

5.禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。

 

6.未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。

 

7.金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。

 

8.金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。

 

9.金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。

 

10.为降低期限错配风险，金融机构应当强化资产管理产品久期管理，封闭式资产管理产品期限不得低于90天。

 

11.同一金融机构发行多只资产管理产品投资同一资产的，为防止同一资产发生风险波及多只资产管理产品，多只资产管理产品投资该资产的资金总规模合计不得超过300亿元。如果超出该限额，需经相关金融监督管理部门批准。

 

12.同一金融机构发行的全部公募资产管理产品投资单只证券或者单只证券投资基金的市值不得超过该证券市值或者证券投资基金市值的30%。其中，同一金融机构全部开放式公募资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的15%。

 

13.同一金融机构全部资产管理产品投资单一上市公司发行的股票不得超过该上市公司可流通股票的30%。金融监督管理部门另有规定的除外。

 

14.金融机构应当按照资产管理产品管理费收入的10%计提风险准备金，或者按照规定计量操作风险资本或相应风险资本准备。

 

15.金融机构前期以摊余成本计量的金融资产的加权平均价格与资产管理产品实际兑付时金融资产的价值的偏离度不得达到5%或以上，如果偏离5%或以上的产品数超过所发行产品总数的5%，金融机构不得再发行以摊余成本计量金融资产的资产管理产品。

 

16.发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理，不得转委托给劣后级投资者。

 

17.金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。

 

18.公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构，私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。受托机构应当切实履行主动管理职责，不得进行转委托，不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。

 

19.运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投资顾问超范围经营或者变相开展资产管理业务。

 

20.金融机构运用人工智能技术开展资产管理业务应当严格遵守本意见有关投资者适当性、投资范围、信息披露、风险隔离等一般性规定，不得借助人工智能业务夸大宣传资产管理产品或者误导投资者。

 

21.金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场，包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市公司、向本机构注资等。

 

22.过渡期结束后，金融机构的资产管理产品按照新规进行全面规范（因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外），金融机构不得再发行或存续违反新规规定的资产管理产品。

 

23.资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。

 

（二）新规规范资管产品的强制性条款

 

1.混合类产品投资债权类资产、权益类资产和商品及金融衍生品类资产的比例范围应当在发行产品时予以确定并向投资者明示，在产品成立后至到期日前不得擅自改变。

 

2.产品的实际投向不得违反合同约定，如有改变，除高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产外，应当先行取得投资者书面同意，并履行登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序。

 

3.公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票，除法律法规和金融管理部门另有规定外，不得投资未上市企业股权。

 

4.资产管理产品不得直接或者间接投资法律法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域。

 

5.资产管理产品直接或者间接投资于非标准化债权类资产的，非标准化债权类资产的终止日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日或者开放式资产管理产品的最近一次开放日。

 

6.资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品，并明确股权及其受（收）益权的退出安排。

 

7.未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。

 

8.每只开放式公募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%，每只封闭式公募产品、每只私募产品的总资产不得超过该产品净资产的200%。

 

9.公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级。

 

10.分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。

 

11.固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。

 

12.分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。

 

注释：

「1」赵廉慧.仍应尊重规范层级的逻辑.InlawweTrust

「2」查扣宏.《资管新规》对资管纠纷裁判的影响——以新规对资管合同效力的影响为视角.协力金融法律评论