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进入七月，一部叫《我不是药神》的电影在引爆观影市场同时，也使本已沉寂经年的该电影原型案——陆某某妨害信用卡管理和销售假药案重新回到大家的视野。本文拟结合陆某某案中的情节来与大家探讨一下与销售假药罪出罪路径的选择和论证有关的法律问题。
在《我不是药神》中，治疗慢粒白血病的药品每瓶“格列宁”售价达人民币30000余元，而该药的仿制品在印度的药店零售价折合人民币2000余元，男主角程勇从生产仿制药的印度药厂，以每瓶500元的价格购买并运回中国，然后以5000元的价格卖给白血病患者，程勇因为这一行为，被司法机关以销售假药罪，判处有期徒刑五年。该电影的原型案件就是陆某某销售假药案。
一、陆某某销售假药案简介
陆某某销售假药案中的犯罪嫌疑人陆某某本身就是慢粒白血病患者，他在服用“格列卫”的印度仿制药后，发现效果很好，就将其推荐给其他患者，并帮忙代购，但是按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的，按照假药论处，因此，公安机关以此认定其涉嫌销售假药罪，对其立案侦查，后检察机关决定对其作出绝对不起诉，认定其行为不构成销售假药罪，作出这一决定的主要理由是认为陆某某代购印度药品，不是为了盈利，而是为了帮助别人，他的行为不能视为销售，并以“如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观”的表述对该结论进行总结和概括。
该案的办理过程也呈现出一波三折的进程。2014年4月，某公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪和销售假药罪，将陆某某向该市人民检察院移送审查起诉。人民检察院在经过一次退回侦查机关补充侦查后，以上述两个罪名将该案移送同级人民法院对陆某某提起公诉。2015年1月27日，承办该案件的人民检察院向法院请求撤回起诉，后对其作出不起诉决定。因为《我不是药神》故事脉络主要针对陆某某销售假药罪的情节进行，所以本文仅对陆某某所涉嫌的销售假药案进行论证和研究。
二、陆某某销售假药案的事实认定和处理结果符合刑法规定与要求，但对陆某某出罪论证理由仍有提升的空间
（一）陆某某销售假药案的不起诉决定的结论和论证过程，值得称颂
在本案中，检察机关依法认定陆某某的行为不构成犯罪，对其作出不起诉决定，充分说明承办机关和办案人员，没有僵硬地解释和实施法律，而是针对案件的具体情节，综合考虑陆某某的行为目的、行为方式、行为后果和社会影响，在罪刑法定和罪责刑相适应等刑法基本原则的指导下，运用文理解释、体系解释等解释方法，既使陆某某被不起诉，成功出罪，维护了社会公平与正义，又在法律适用方面进行了充分论证和阐释，维护了法律权威，是我国刑事司法实践中的成功案例。
（二）本案的出罪理由的论证仍然还有提升空间
1、不起诉决定书中的出罪理由存在不周延的情形
陆某某销售假药案中，即使其没有牟利，也并不意味着其行为没有侵犯销售假药罪要保护的法益。销售假药罪规定在《中华人民共和国》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，这意味着本罪所要保护的法益不仅包括人体健康，还包括市场经济秩序和我国的药品生产和流通管理制度。
不起诉决定书的主要理由是陆某某没有收取任何费用，没有牟利，购药者均为患者，没有专卖或中介人员，因此认定其不构成销售假药罪，但这种解释和论证只能说明陆某某的行为不属于销售行为，但没有解决如果其行为对购买并使用该药的患者造成损害，是否应当承担责任的问题；也没有解决只要是《药品管理法》认定为假药假药，即使陆某某的行为没有严重危害人体健康，也构成对药品流通管理制度和正常市场秩序的危害，因此，即使没有牟利目的和行为，如果符合上述两种情形，则陆某某的行为也同样侵害了本罪所要保护的法益，依法应当定罪处罚。
针对上述观点，有的读者会有以下质疑：既然不能认定陆某某的行为属于销售行为，那就不存在适用销售假药罪刑法条文的事实依据，如果强行适用，必然违反罪行法定原则，因此，本案的论证只需说明其行为不属于销售活动即可直接排除该法条的适用，无需继续深入论证。这一质疑确实有其道理。
对此，笔者认为，如果公诉机关变换角度，从更高的层面来论证陆某某的行为，则这种质疑未必站得住脚。例如，如果我们将陆某某案件的事实从中国领域内扩展到印度国内，结合印度方面的行为，尤其是该案的事实是“2013年1月，陆勇与一名印度人（也有的媒体报道的是直接受药厂要求）合作，采用网上发邮件和QQ群联系客户等方式，向中国患者提供涉案药品”，此时，完全可以认定该印度人或印度药厂违反我国法律，构成销售假药罪，依照《中华人民共和国刑法》关于共同犯罪规定或者第一百五十条关于单位犯罪的规定，可以认定印度人或药厂为主犯、陆某某为从犯，其行为也属于销售活动，此时，对陆某某以销售假药罪定罪量刑是不存在事实和法律障碍的，单纯以其行为不属于销售活动的出罪理由就变得苍白无力。因此，如果不起诉决定书没有对这一观点进行回应，那么对其不起诉的决定明显是存在法律漏洞的。
2、不起诉决定书必须回应上述角度所认定的案件事实，此时，只有引入其他出罪理由才能使其说理更加充分和周延
在出罪理由的论证上，在强调其行为不属于销售活动的基础上，也要强调，即使属于陆某某的行为属于销售活动，也不应认定为涉嫌销售假药罪。此时，当事人承诺和紧急避险可以对此结论提供坚实的法律基础。具体而言，即使认定陆某某的行为属于销售行为，但其符合当事人承诺和紧急避险这两种违法阻却事由的情形，从而证明其行为没有侵犯本罪要保护的法益，应当认定该行为不具有违法性。
首先，本案中存在被害人承诺甚至被害人自救的情形，应排除陆某某行为的违法性。被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性（来自于百度百科）。法律对被害人承诺也有严格的限制条件，如被害人对于生命权和身体健康权的承诺往往无效，在陆某某案中，由于要求其代购药品的人员均患有可能导致其即将死亡的白血病，该药品是其维持生命的唯一希望，因此，即使因为使用该药物导致其身体健康受到损害，也是其本人在自由意志支配下的主动行为，当然可以认定为被害人承诺行为，从而免除陆某某的违法性。
如果进一步深入分析下去，会发现本案还存在有别于被害人承诺的情形。被害人承诺更多指的是被害人情形的恶化是行为人的行为直接导致的，如安乐死中被害人的死亡结果是医生或护士直接拔掉管线或直接注射导致被害人死亡的药品，而在陆某某案中，即使“被害人”因为服用仿制药受到损害，也是其自行服药的行为导致的，而不存在陆某某直接将药物置于“被害人”口中要求其吞服的行为，因此，从这个意义上讲，陆某某行为的危害性和后果更是远远小于被害人承诺的情形。此时，即使有证据证明服药的“被害人”是因为该药品导致死亡的后果，也只能视为系“被害人自救”行为所导致，不能确定该死亡后果与陆某某的销售行为具有刑法上的因果关系。
其次，即使认定陆某某系印度方面主体实施销售行为的从犯，其行为亦侵犯了我国药品管理制度和市场经济秩序，但也应以其本人的行为属于紧急避险为由，排除其行为的违法性。《中华人民共和国刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。
在本案中，虽然陆某某的行为客观上帮助了印度方面主体的销售药品活动，但在其本人没有牟利的情形下，其行为是出于使更多已处于危险境地的患者生命得到延长或挽救的主观认识支配下而实施的，且在事实上实现了这一目的，使众多患者得到了及时救助，其生命和身体健康得到更好的保护，而公民的生命和身体健康权利相对于国家药品管理制度和市场经济秩序而言，无疑属于更高的法律利益，因此，陆某某的销售行为可以认定为紧急避险，从而排除其违法性。
最后，也有学者提出陆某某案也可以以期待可能性理论来进行出罪，笔者同意其这一观点，但在不起诉决定书中的说理中，个人认为至少在本案中，可以不必提及这一理由或观点，因为按照“三阶层”理论，如果在违法性上已经具有足够的出罪理由，就无需继续考察有责性。
三、陆某某销售假药案不起诉决定书出罪路径选择和论证理由对法律人的启示
通过以上分析，可以看出，虽然认定陆某某不构成销售假药案的法律决定符合实体正义的要求，但得出这一结论的出罪路径选择和论证理由更为重要，只有这样才能真正深刻理解法律原意，准确认定案件事实，正确适用法律，从而实现法律规定、国民意识与社会正义的有机融合，更好地维护法律权威，在维护公民合法权利的同时，也有效提升了公民守法的自觉性和主动性。
（一）说理清晰、论证周延的法律适用和解释水平对生效法律文书的权威性具有重要价值。在陆某某销售假药案中，检察官正是通过对案件事实和“销售”一词法律认定的详尽解读，并辅之以“如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观”的一锤定音，避免陷入僵硬理解和解释法律的陷阱，作出了社会公众和当事人满意的一个法律结论。
这个案件之所以能够进入电影创作者的视野，与检察机关对其不起诉决定的说理不无关系。从这个意义上讲，检察机关和审判机关的法律文书公开制度也会有力推动相关案件处理结果的说理水平和效果，对实现每一个案件的公平正义必将发挥更大的作用。
（二）面对情理与法理的冲突，只有讲清法理才能升华情理。法律不是无源之水，而是直接来源于社会实际，只有符合社会基本伦理和基本价值观的条文才能成为具有强制力的法律，霍姆斯大法官所说的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”亦具有此意。
因此，当法律人在面对具体案件中的情理与法理冲突时，首先要做的是我们是否对案件事实和法律适用进行了体系化的解释和论证，而不是简单狭隘地认定法律条款本身存在问题。陆某某销售假药案的出罪论证路径恰恰向我们展示了法律人的法律适用和解释能力对实现公平正义的重要性。因此，面对法理与情理的冲突时，作为律师，只有在讲清法理的基础上，才能实现情理所渗透的公平和正义，如果只是纠缠于情理，忽视了法理，绝不是一个优秀律师所应有的思维方式。
（三）在进行出罪路径论证时，应优先采用“三阶层”犯罪论体系，而尽量少采用“四要件”犯罪构成体系。
正如周光权老师所言：单纯看结局，三阶层犯罪论和犯罪构成四要件说对大量案件的处理都是相同的，但是，对某些疑难案件的定性，按照四要件说得出不当结论的可能性增大，且其无法体系性地解决好共犯论、刑罚论的相关问题，在方法论上存在不足，因此实务上必须采用阶层论；实务上将三阶层论作为分析工具，并不意味着必须使用其术语，只要在处理案件时先审查犯罪客观要件等违法要件，再判断责任要件；先对犯罪的一般条件进行分析，再例外地考虑违法阻却事由和责任阻却事由，确保一般判断、事实判断、违法判断在前，例外判断、规范判断、责任判断在后，就是坚持了阶层论。
在本案中，如果适用四要件说，对于陆某某的出罪路径的选择范围就会有所缩小，人为为实现该案的情理与法理相统一的认定结果增加障碍。
四、《我不是药神》中的程勇行为应认定构成销售假药罪
从电影中的情节来看，程勇的行为可以认定为销售假药罪，但在数额认定上应具体问题具体分析，如果电影中程勇的销售假药行为有部分销售金额发生在2011年2月25日《中华人民共和国刑法刑法修正案（八）》生效之前的话，可以将该部分犯罪数额从其总数额中进行扣减，因为在此之前，涉嫌销售假药罪的其中一个构成要件是“足以严重危害人体健康的”，而在电影中，涉案药品不仅没有危害人体健康，反而对病人有治愈作用，因此，应将该部分数额进行删减。
编排/董唯唯