文/黄学宏 贵州律帅律师事务所
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一、典型案例
侯睿系华厦永恒公司珠宝设计人员，因设计珠宝需要，侯睿暂时保管公司价值19402.9美元的珠宝，且向公司出具了一份《承诺书》，载明：“侯睿应于2015年4月15日下午17点之前归还价值19402.9美元的珠宝。”但是，侯睿未能在约定的珠宝归还时间按期归还珠宝，华厦永恒公司于2015年4月21日以侯睿未按期归还珠宝为由，向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以侯睿严重失职，给用人单位造成重大损害为由，请求解除双方之间的劳动关系。此后，侯睿于2015年4月27日归还了涉案珠宝。
侯睿认为，该珠宝是一直存放于公司，侯睿多花几天时间于2015年4月27日在自己办公桌里的一个文件夹里找到珠宝并归还给华厦永恒公司，侯睿并不存在所谓的“营私舞弊和给单位造成重大损害”的情形。本案在劳动仲裁开庭审理时侯睿早已归还该珠宝，即该解除事由已经消失。故双方真正解除劳动关系的时间应是2015年6月3日，华厦永恒公司非法单方解除，理应向侯睿支付解除劳动关系赔偿金。
最终，本案经过劳动仲裁、一审、二审，侯睿均败诉。
二、争议焦点
该案的争议焦点有两点：
第一，侯睿是否存在严重失职行为，即是否按照《承诺书》约定按期归还涉案珠宝；
第二，如侯睿存在严重失职行为，是否足以界定为“给用人单位造成重大损害”，用人单位以此单方解除双方的劳动关系是否具有充分的理据。
三、案例评析
该案最终以劳动者败诉而告终，纵观该案，裁判者始终认为劳动者没有按期归还涉案珠宝，直到用人单位提出仲裁申请以后才归还，双方的劳动关系实际上在用人单位向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请之日就已经解除。但笔者认为，该案最本质的问题在于，劳动者没有按期归还珠宝，是否足以认定为“给用人单位造成重大损害”。
诚然，珠宝价值不菲，劳动者存在过失，没有妥善保存珠宝，导致没能按期归还。但在劳动者有机会弥补过错之前，直接认定劳动者的疏忽、失职行为给用人单位造成了重大损害，是否得当？笔者认应当依照用人单位的规章制度及实际情况作出认定。核查用人单位如果在规章制度中是否规定只要劳动者未按期归还珠宝即属于“严重失职，给用人单位造成重大损害，用人单位能据此解除劳动关系”的范畴，还是对此进行了细化，规定超过珠宝归还期一定期限即属于“严重失职，给用人单位造成重大损害。”
在具体实务中，认定劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害，并不容易。裁判者不仅要参照用人单位所制度的规章制度，还要结合用人单位的规模、类型、经营情况、及实际损害程度，综合作出认定。
四、用人单位以劳动者严重失职为由解除劳动关系风险防范
（一）相关法律依据梳理
用人单位解除劳动关系的依据：
《劳动法》第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。
“给用人单位造成重大损害”认定依据：
原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第87条：劳动法第二十五条第（3）项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。
（二）用人单位以劳动者“严重失职”为由解除劳动关系构成要件
第一，劳动者客观上确实存在严重失职行为。
具体而言，劳动者在劳动关系存续期间，没有严格遵照用人单位的规章制度履行工作职责，存在玩忽职守、严重过失行为。比如，劳动者没有妥善保存用人单位的财物，导致用人单位遭受经济损失。该行为一般表现出劳动者主观上的疏忽大意或过于自信过失。
第二，劳动者严重失职行为给用人单位造成了中重大损害。
实际上，劳动者的严重失职行为是否足以被界定为“给用人单位造成重大损害”，在实务中才是最复杂，也是最难达成统一标准和认识的问题。在司法实践中，裁判者会根据用人单位的规章制度，结合用人单位的类型、规模、经营情况、损害程度等因素进行综合判断，需要裁判者在认定中适当运用自由心证，主观性相对较强。
（三）用人单位以“劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动实务操作解析
第一，完善规章制度，合理制定规则。
由于《劳动法》、《劳动合同法》等法律对劳动者严重失职给用人单位造成重大损害中的“重大损害”界定标准没有作出明确规定，而原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第87条中对此进行说明，劳动法第二十五条第3项中的“重大损害”，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。
据此，当“重大损害”的界定出现争议后，用人单位在规章制度中是否有对劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的具体细化说明，显得至关重要。用人单位对“重大损害”标准的说明是否合理，是否与用人单位实际情况相符，是裁判者认定需要考虑的重要因素。
因此，对于劳动者出现严重失职行为后，如果用人单位想拥有解除劳动关系主动权，且有合理的理由，就需要用人单位在相应规章制度中，对劳动者可能存在的严重失职行为给用人单位造成重大损害的界定标准作出统一、科学、合理的解释。
第二，解除意思表示，务必保留证据。
在实务中，劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害后，并不是所有情况都像本文案例中这样，用人单位通过向劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，表达单方解除与劳动者之间劳动关系的意思表示。实际上，用人单位提出劳动仲裁申请，只是表达解除劳动关系意思表示的一种。在大多数情况下，用人单位会采取通知的方式，告知劳动者，单方解除劳动关系。在具体操作中，有的用人单位为了偷懒、省事，会采取口头方式。笔者认为，口头通知并不可取，口头形式不但草率，且难以保留证据。
为了使得用人单位单方解除劳动关系的意思表示更为正式，笔者认为，用人单位有必要以书面的方式告知劳动者，即使劳动者拒绝签收，用人单位也可以穷尽一切方式，采取邮寄、发送手机短信、发送电子邮件、公告、留置、录音、录像等方式，确保劳动者知悉用人单位单方解除劳动关系的通知，并保留相应证据，以为用人单位已经履行单方解除劳动关系告知义务提供依据，避免发生争议后，用人单位无法举证证明双方实际上已经解除劳动关系。
编辑/董唯唯