文/周游 辽宁罗力彦律师事务所副主任

     姜田龙   辽宁锦儒律师事务所副主任

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一. 案情简介：

赵某，某县的水产局水产科科长，主要分管该县养殖海域审批、使用权证书办理等工作。2013年，19名水产养殖户，向该水产科申请办理原海域使用权证延期审批。这时正值该市对海域的总体规划进行调整，市水产局要求原则上暂停办理海域使用权的审批手续，赵某所在的县水产局也依据市局的文件制定了暂停办理海域使用审批手续的通知。但是，在市局下发通知前该海域已经接收了上述19名养殖户的延期申请，在这些养殖户于2013年向区水产局提出对原使用的海域进行使用权延期申请期间，因为暂停办理海域审批手续文件的下发，导致养殖户长时间没有得到延期许可，养殖户就上访至县政府、市水产局，水产科为了平息上访，批准了这19名养殖户审海域延期使用的申请，并向养殖户下发了海域使用权证。2015年该海域被国家征用，政府对这19名养殖户进行了动迁补偿。后来经审计，认定政府多支付海域动迁补偿费1000余万元。当地检察院据此认为赵某涉嫌滥用职权罪，给国家造成损失1000余万元，提起公诉。

二、律师辩护要点

本案辩护人在全面阅卷后，重点进行了相关证据、案件事实的梳理活动，并着重进行无罪辩护。

（一）找到案件的关键细节。会见赵某时，其提出了很多审批工作的细节，律师针对其中两个方面进行了深挖：一是2013年市县两级水产局确实下发了暂停办理海域使用审批的文件，在后来市局再次下发文件时，才明确了在相关海域不得办理新设、续期、抵押、租赁的海域使用审批手续，而当时在审批19户养殖户的续期使用海域时，该文件并没下发。二是即使2013年不给养殖户审批续期使用，也应该给养殖户予以补偿，而该补偿标准与2015年的补偿标准是一致的。

（二）进行法规梳理、损失计算，确定辩护方向。从赵某所提供的信息入手，辩护人向市水产局、县水产局调取了相关文件和19户养殖户办理续期使用前在报纸上的公告；查找了《海域使用管理法》、《某省人民政府关于进一步加强海域管理和利用工作的实施意见》（以下《实施意见》），针对指控的损失数额制作2013年和2015年养殖户补偿面积、补偿金额对比表。最后结合案卷中证据和事实，确定辩护方向为无罪辩护。

（三）详细阐述无罪的两点理由：一是，赵某为养殖户审批海域使用续期申请符合法律规定，没有违规行使职务。根据市水产局文件、《海域使用管理法》和省文件，虽然市水产局文件规定在海域功能规划未获批准前不得办理审批手续，但是该文件与《海域使用管理法》及省文件规定的“海域功能区划的修改，由原编制机关会同同级有关部门提出修改方案，报原批准机关批准；未经批准，不得改变海域功能区划确定的海域功能”和“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，申请续期的，除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期”内容相冲突。依据该文件，赵某所在单位无权变更上述养殖户的海域使用功能，同时，在上述养殖户申请续期后，除了法定理由，也不能不予批准续期或收回使用权，因此，赵某为养殖户办理续期使用海域审批符合《海域使用管理法》的规定，属于正常合法合规履行职务。

二是，根据《海域使用管理法》第30条“收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿”的规定，2013年，即使赵某以市文件为依据不予批准延期申请，政府也应当支付动迁补偿，且2015补偿标准与2013年的标准完全一致，国家不可能因为赵某的审批活动产生损失。也就是说，即使国家对上述养殖户的海域使用权不予延期，也应同时支付补偿款，且2013年的补偿标准与2016年的补偿标准完全一致，因此，起诉书将上述补偿金额计算为损失，显然没有事实和法律根据。

三、案件结果

该案庭审后，公诉机关将原起诉书中指控的国家损失1000余万元变更为“被告人滥用职权行为，造成社会恶劣影响”，并在起诉书中认定赵某具有自首情节，一审法院判决对赵某免予刑事处罚。

四、该案例的启示

本案原指控赵某导致的损失为1000余万元，如果这一数额不能加以变更的话，则按照刑法关于滥用职权罪的规定，应在3年以上7年以下量刑，因此，在此数额基础上，本案仍能最终取得免予刑事处罚的结果，辩护律师的工作功不可没。这个案件取得这个结果，主要原因是辩护人抓住了滥用职权罪构成要件的两个重要内容来进行：一是赵某的审批行为是否属于滥用职权，要依照国家法律或省一级的规定来认定其工作中的职权范围，而不应该单纯以市一级的文件来认定；二是滥用职权罪属于结果犯，只有产生一定的危害后果才能认定当事人的行为构成滥用职权罪。

（一）滥用职权罪的辩护应穷尽所有的法规查询，为当事人的行为合法性提供全面的法律依据。如果相关法律法规认定当事人的行为具有合法性，就会收到极大削弱公诉机关指控当事人的行为属于滥用职权的立论基础。

1、依法行政所依据的“法”主要有以下两部分：

1) 宪法、法律、法规、规章；

2) 规范性文件：各级人民政府及其所属部门，依照法定权限和程序制定发布的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力或者涉及其权利、义务的规定、办法、细则、解释等实施对社会管理的文件。其包括：

1. 省、市乃至自己部门、自己科室的规章制度；

2. 本单位对某项工作安排的会议纪要；

3. 各级人民政府及所属部门制定的其他符合规范性文件构成要素的社会管理文件。

2、下一级的规范性文件不能与法律和上一级的规范性文件相抵触。因此，在某些滥用职权案件中，虽然当事人违反了本单位内部的规章制度，但如果该规章制度与法律和上级文件的要求直接抵触的话，而当事人的行为又是完全依照法律和上级规范性文件的要求来执行的话，此时，辩护人应以此强调当事人的行为没有超越其职权，也不具有滥用的性质，从而为当事人的行为提供合法性依据，也直接打击公诉机关的证据体系。

3、做好向相关司法机关的解释工作。辩护律师应详细研究和比对上述法律、规章、文件的关系，及时递交书面意见，强调上述法律和文件的位阶特点，并明确指出只有在所有的法律、规定和文件不存在冲突的情况下，才能认定当事人的行为具有滥用职权性质，但是如果存在抵触的情况下，必须具体问题具体分析。那就是本部门、本科室的规章制度、会议纪要是否有效要看其是否与所依据的上位法相冲突，只有低层级的文件不与上位法相冲突，才具有法律效力，才能依法产生界定有关工作人员职权范围的后果，从而具有要求国家机关工作人员必须遵守和执行的义务。否则，下级文件所确定的职权范围就不具有合法性，就不能直接作为国家工作人员依法行政的依据。

（二）针对指控的滥用职权行为所导致的损失数额和原因进行论证，尽量减少和削弱当事人的行为与损失结果之间的因果联系。

1、论证当事人的行为没有造成损失或者起诉书指控的损失不存在。本案中，通过比较海域承包人2013年因征用而取得的政府补偿数额与2015年收回海域使用权政府应支付的补偿数额，得出二者数额相同的结论，从而从后果方面论证了因当事人行为导致的损失不存在的事实，使得公诉机关不得不退让和妥协，也为最后的良好结果提供了坚实的辩护理由。

2、虽然有损失，但是当事人的行为与该损失没有刑法上的因果关系或其作用较小。渎职所造成的损失这一法律后果，可能是一因一果，也可能是多因一果，此时，就需要辩护人对造成该损失负有责任的所有机关和当事人的责任进行分析和论证，从而得出对我们所代理的当事人最有利的结果。比如现在很多渎职案件发生在拆迁补偿过程中，这种因为拆迁补偿发生的损失往往由多种原因导致，此时，辩护人就应当对此进行具体论证，可以强调该损失由多部门和多人导致的，即使承担责任，也不应完全由其本人承担，而应在法律规定的量刑幅度内进行最大的从轻或减轻处罚。主要的辩护理由有以下几点：动迁拆迁主管部门对于动迁补偿核算错误、具体工作人员面积测量错误、下级部门和工作人员上报材料失真、被拆迁人的欺诈和造假活动、上级部门的工作疏忽、中介机构的相关评估报告存在问题、相关领导的特别指示和批示、当事人本人已向相关领导反映或提出异议等，这些都是滥用职权罪中减轻或削弱行为与损失之间因果关系的重要辩护理由。

每一个案件都有其不同特点，每一个辩护人都有自己独到的辩护经验和技巧，这篇文章只是我们自己的总结和体会，一定还有不完善的地方，欢迎大家批评指正。

编排/刘肖瑶

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