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随着网络经济的发展，各种APP在我国呈现爆发式增长，覆盖了游戏、视频、金融、旅游等众多领域。商家在App的名称使用上或直接体现软件功能，或采用创意型名称吸引用户。由于APP名称的使用不同于传统市场环境，司法实践中对是否属于商标性使用、是否构成类似服务等经常发生混淆误认，为此有必要对相关法律问题进行梳理。
一、相关法律规定
美国《兰哈姆法》规定：1、商品商标的使用：（1）商标可以以各种方式使用于商品、商品容器、与此有关的展示以及作为附属的标签上，如果商品的本质使得以上的使用难以实现，那么与商品或商品销售有关的文件中的使用也可以；（2）商品进行了商业销售或运输。2、服务商标的使用：商标应被用于或展示于销售中或为服务所进行的广告中，而且这些服务应是商业性的。
《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文件上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定：
1、商品商标的使用，在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除商标法实施条例第三条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用；
2、服务商标的使用：(1)在服务场所内外标明其服务商标的；(2)在服务招牌上标明其服务商标的；(3)在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的；(4)在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、名信片等物品上标明其服务商标的；(5)在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的；(6)利用音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标的；(7)其他在商业活动中使用服务商标的行为；
3、构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。
二、相关司法裁判
1、“游戏客户端软件并非独立存在的计算机软件商品”的认定
在“龙之谷”商标案中，法院认为：
1、龙之谷网络版游戏作为一款动作类在线网络游戏，网络用户在其中体验的是角色成长的乐趣、游戏技能的学习及操控、不同场景的战斗体验等。而单机版游戏仅含有对角色操作的指导教程和为网络版游戏而制作的少量场景和角色，在单机版游戏运行结束后，会引导网络用户注册龙之谷网络版帐号，进入龙之谷网络版进行游戏。故本院认为，虽然单机版游戏运行时并未始终在页面上出现“教程”字样，但被上诉人推出单机版游戏的目的是使网络用户通过体验更直观地了解龙之谷网络版游戏的内容；2、龙之谷游戏客户端系龙之谷在线网络游戏服务不可缺少的部分，被上诉人提供客户端软件的下载服务的目的在于使网络用户能够在个人计算机终端进行在线游戏，故龙之谷游戏的客户端软件并非独立存在的计算机软件商品。因此，原审法院对于单机版游戏与网络版游戏客户端软件均系被上诉人提供在线游戏服务的观点，本院予以认同。上诉人该项上诉主张，本院不予采纳。
2、“微信公众号与APP为类似服务”的认定
在“为你读诗”不正当竞争案中，法院认为：尚客圈公司的“为你读诗”微信公众号为订阅者提供配乐诗朗诵视频及配套文字介绍的服务，而为你读诗公司的为你读诗APP为使用者提供录制、配音、上传及收听诗歌朗诵作品的服务，首善文化公司的“为你读诗官方客户端”微信公众号为订阅者提供诗歌及为你读诗APP的下载链接、介绍推广，二上诉人提供的服务内容较尚客圈公司更多，但是各方提供的服务都是以移动客户端如手机为载体，服务对象都是移动平台用户，服务内容都是与诗歌有关的主题，故二上诉人与尚客圈公司提供的是类似的服务，构成竞争关系。
3、“推销（替他人）服务与以自己的名义销售分属第35类和第36类”的认定
在“小金库”商标案中，法院认为：根据国家工商行政管理总局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）中的规定，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容；该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，故“推销（替他人）”服务应属于为他人的销售提供辅助服务的行为，而非以自己名义销售。“京东小金库”提供的服务是以自己的名义销售鹏华基金和嘉实基金的相关产品，与中科联社研究院涉案第9787284号、第12360768号商标核定使用的服务不同，不构成类似服务。
4、“网站及APP手机客户端为电商平台”的认定
在“楚楚街”商标案中，法院认为：从网站及APP中展示的具体经营范围、销售商品类别、网站简介、宣传及盈利模式来看，其确为电商平台，提供的系推销商品、促成交易的服务，与曹善英商标核定使用的第25类服装商品并不相同，那么则需进一步判断曹善英商标核定使用的商品与醋溜公司提供的服务是否构成类似。判断商品与服务是否构成类似，应考虑商品与服务之间是否存在特定联系，商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，是否足以造成相关公众的混淆。
曹善英商标核定使用在第25类：服装、内衣、童装、婴儿全套衣、腰带、围巾、帽、袜、手套（服装）、婚纱（截止）上，从类别来看，属服装商品，消费者购买该类商品主要是用于身体的保暖或装饰修饰，而消费者通过醋溜公司经营的电商平台主要系为购买生活、工作所需的商品，故二者在用途、通常效用方面明显不同；在销售渠道及销售习惯方面，服装商品可以通过线下的实体店销售，也可以通过线上的网店销售，而电商平台仅能通过网络于线上经营，二者亦明显不同；同时，醋溜公司经营的电商平台并未销售“楚楚街”品牌的服装，其提供的服务与原告商标核定使用的服装商品之间不存在特定联系，也无性质上的相关度。因此，醋溜公司经营的电商平台所提供的服务与曹善英商标核定使用的服装商品不会造成相关公众的混淆，二者不构成类似。
5、“软件名称的使用属于第9类”的认定
在“金管家”商标案中，法院认为：原告公证保全的证据显示，在被告二官方网站www.gf.com.cn的“网上营业厅-软件下载”页面上，“软件名称”栏目下有“金管家至强版推荐”、“金管家至强版v7.35”及“金管家至诚版推荐”、“金管家至诚版v7.2”等字样，点击相应的“下载地址”栏目下的“电信下载”、“联通下载”即可下载上述软件。“金管家至强版v7.35”、“金管家至诚版v7.2”均系被告二向其客户提供的股票交易软件。虽然被告二在上述股票交易软件还同时使用了另一商标“”，但其对“金管家”商标的使用仍为一个独立的商标使用行为。
被告二将“金管家”商标使用在“软件名称”栏目项下，且与“至强版v7.35”、“至诚版v7.2”搭配使用，符合一般计算机软件商标的使用方式，客观上起到了区别商品来源的效果，应认定其在计算机软件商品上使用了“金管家”商标。虽然被告二于2007年在第36类上注册了“金管家”服务商标，其有权在经纪；海关经纪；代管产业；信托；受托管理；担保；募集慈善基金；典当经纪；保险经纪；保险咨询等服务项目中使用“金管家”商标，但本案所涉的商品类别与被告二获得授权的注册商标的类别不同，被告二不能依据其所获得的授权直接在第9类商品上使用“金管家”商标，其在股票交易软件上使用“金管家”商标的行为已经侵犯了原告在第9类商品上对“金管家”商标的专用权。被告一系被告二的分公司，其在纸质宣传页关于“软件下载”的流程介绍中使用了“金管家至强版”软件名称，该行为亦属于在计算机软件上使用“金管家”商标，客观上对消费者识别商品起了指示作用，侵犯了原告在第9类商品上对“金管家”商标的专用权。
6、“第38类电信服务”的认定
在“滴滴打车”商标案中，法院认为：第38类服务类别为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。“滴滴打车”平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与该商标类别中所称“电信服务”明显不同。该类别中所称提供电信服务需要建立大量基補设施，并取得行业许可证。在发展迅速的互联网经济下，传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新型产业模式。被告经营的项目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。
7、“大众点评网存在向相关公众提供广告服务的行为”的认定
在“大众点评网”商标案中，法院认为：所谓广告，是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。除非盈利性的公益广告外，商业广告通常是指商品的生产者、销售者或服务的提供者以最终营利为目的，向包括潜在客户或消费者在内的受众传播经营信息、商品信息或服务信息，树立商品或服务提供者的良好形象，引导受众作出积极的要约行为，通过出售商品或服务达到价值交换的目的。根据本案查明的事实，大众点评网是一个独立第三方消费点评网站并为网友提供餐饮、购物、休闲娱乐及生活服务等领域的商户信息、消费优惠以及发布消费评价的互动平台。同时，大众点评网亦为中小商户提供一站式精准营销解决方案，包括团购、电子优惠券、关键词搜索推广、签到推广等。
大众点评网提供的团购属于高效的短期营销工具，可以在短期内迅速提高知名度和客流量、有效锁定目标客户，提升回头率、迅速积累口碑；电子优惠券能够精确传递优惠、持续刺激消费，具有受众面广、传播针对性强、方便快捷引导消费和低成本的特点；关键词搜索推广可以让目标消费者首先看到商户，可以让商户在竞争中脱颖而出，大幅提升曝光度；签到推广活动，可以让商户的顾客主动帮商户打广告；城市通是商户专属的营销分析管理系统，页面中有商户信息的个性化展示，及时与消费者互动沟通，具有强大的客户数据分析能力和市场数据分析能力。由此可见，某某公司虽然未向普通消费者、注册会员及收录的普通商户收取费用，但其提供关键词搜索推广、签到推广等服务时会向合作商户收取一定的信息费，为合作商户进行优先或特别的宣传及推广；团购和优惠券则直接向消费者介绍特定商户提供的服务的内容和价格，符合商业广告的一般特征。因此，本院认定，大众点评网存在向相关公众提供广告服务的行为，与原告“”商标核定使用的服务项目中的广告构成相同服务。
三、实务思考
与互联网企业相关的商标类别列举如下：
1、第9类的平板电脑、电子图书阅读器、可下载的电子乐谱、已录制的计算机程序、计算机游戏软件、可下载的计算机应用软件、计算机程序(可下载软件)、可下载的音乐文件、可下载的影像文件、监视程序（计算机程序）、可下载的手机应用软件等。
2、第35类的直接邮件广告、广告宣传、无线电广告、计算机网络上的在线广告、点击付费广告、电视广告、广告代理、通过邮购定单进行的广告宣传、广告空间出租、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、为推销优化搜索引擎、网站流量优化、在计算机数据库中更新和维护数据和为商业或广告目的编制网页索引等。
3、第36类的网上银行和通过网站提供金融信息等。
4、第38类为电信，主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务，设定范围和内容主要为直接向用户提供与电信相关的技术支持类服务。
5、第41类的提供在线音乐(非下载)、提供在线录像(非下载)、在计算机网络上提供在线游戏、通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）、通过视频点播传输提供电影（不可下载）等。
6、第42类的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机硬件设计和开发咨询、替他人创建和维护网站、提供互联网搜索引擎、为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）等。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313