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劳动合同法第十九条规定了用人单位与劳动者关于试用期的约定及适用规则。本文结合实务操作及常见的法院裁判规则，对于试用期约定违法的认定及赔偿事宜进行了系统分析。

文中多个法院观点与笔者观点均向读者呈现，目的在于尽可能多的向读者提供可供参考的庭审代理意见。

一、劳动者离职后再次与原单位签订劳动合同能否再次约定试用期

用人单位与劳动者第一次签订劳动合同时约定了试用期。该劳动者离职后又与该用人单位签订了劳动合同。

司法实践中，一种法院观点为：对于劳动者与用人单位第二次签订劳动合同的行为，不支持用人单位与劳动者再次约定试用期。

另一种法院观点为：如果两次签订劳动合同时间的间隔较长，劳动者的工作能力可能发生了较大变化，因此用人单位与劳动者再次约定试用期具有一定的合理性。劳动合同法第十九条第三款关于试用期约定次数的限制并未以劳动合同的签订次数为条件，而是以用人单位是否为同一单位为认定标准。如果仅以证明劳动者是否符合录用条件为标准判断用人单位与劳动者约定试用期是否具有合法性与合理性，则劳动者在劳动合同履行中每变更一次工作岗位似乎都有必要约定一次试用期。如果此种观点成立，则劳动合同法第十九条第三款关于试用期约定次数的限制将形同虚设。

还有的法院认为，无论是否存在上述时间间隔，劳动者与用人单位离职后，原劳动关系已经终止。当事人再次签订劳动合同系对新劳动合同的履行，应当不受劳动合同法关于试用期约定次数限制的规定。然而此种观点如果成立，实务中大可以采用此种方式规避劳动合同法第十九条在实务中的适用。

笔者认为，试用期是劳动者与用人单位相互认识的过程。在试用期内法律均赋予了用人单位与劳动者较为宽松的解除劳动合同关系的权利。从用人单位的实务操作情形来看，劳动者离职后，劳动者与用人单位准备再次签订劳动合同前，用人单位与劳动者之间其往往已经相互有了较为深入的了解。因此除非特殊情形（下文详述），用人单位与劳动者之间在终止过一次劳动关系后再次约定试用期，实际表现出的是双方对整个劳动合同履行期限的顾虑而非对相互之间认知方面的顾虑。此类问题，用人单位与劳动者可以通过签订短期劳动合同的形式予以解决，而非再增加试用期的约定。

基于以上原因，笔者认为不能仅因为距离上次劳动合同终止的时间较长或原劳动关系已经终止，而认为用人单位与劳动者再次约定试用期是合法的。此种认识并无法律依据。

【参考案例1:广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民一仲字第31号民事裁定书；参考案例2：昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初7535号民事判决书；参考案例3：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三（民）终字第1235号民事裁定书】

二、劳动者入职约定过试用期的原单位之关联企业，是否能约定试用期

劳动者与用人单位签订劳动合同并约定了试用期。劳动合同履行期间，该劳动者同时为用人单位及其关联企业提供劳动。劳动者与用人单位解除劳动合同后与该用人单位之关联企业签订新的劳动合同，且该劳动合同中也约定了试用期。

司法实践中，法院一般认为上述法律关系的劳动者所提供劳动的用人单位实际并未发生变更，因此对于后一劳动合同中约定的试用期属于再次约定试用期的情况，该约定应当认定无效。

【参考案例：广东省中山市中级人民法院（2017）粤20民终219号民事判决书】

三、试用期不符合录用条件能否再次约定试用期

用人单位认为劳动者在试用期内的表现不符合试用期内的考核标准。经过与劳动者协商，用人单位与劳动者再次约定试用期，且用人单位所延长的试用期与第一次约定的试用期之和并未超过劳动合同法规定的劳动合同履行期限相对应的试用期标准。

司法实践中，对当事人上述再行约定的试用期是否有效的问题尚存在争议。有的法院认为，上述再次延长劳动合同试用期的约定系用人单位利用强势地位的结果，应当直接适用劳动合同法关于试用期的禁止性规定，认定该类约定无效。有的法院认为，劳动合同法关于试用期的约定系为了维护用人单位与劳动者之间的和谐劳动关系，同时也为了维护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用试用期条款侵害劳动者合法权益。而上述操作方式不仅不会侵害劳动者的合法权益，同时也是给予劳动者一次再次表现的机会，与劳动合同法的规定并不矛盾。劳动者与用人单位能够达成上述合意的，上述约定应为有效。

笔者认为，机械适用法律规定对个案的公平判决而言并不一定产生积极意义。司法实践中，如果能够查明劳动者的确存在试用期被证明不符合录用条件的情况，则用人单位实际拥有了对劳动者单方解除劳动合同权。用人单位放弃行使该项权利而经过与劳动者协商通过适当延长试用期的方式继续履行劳动合同，实际系对原劳动合同的变更，且此种变更并未损害到劳动者的合法权益，因此应当认定有效。

【参考案例1：上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）撤字第649号；参考案例2：浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终1969号民事判决书】

四、劳动者个人原因主动离职是否影响对违法约定试用期的赔偿诉求

劳动者认为劳动合同约定的试用期形式违法，并主张赔偿的法律依据是劳动合同法第八十三条的规定，即，"用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。"

劳动者虽然以个人原因向用人单位提出离职，该种情形无法适用劳动合同法第四十六条的规定向用人单位主张经济补偿。但劳动者主张支付的赔偿金法律依据想劳动合同法第八十三条的规定，而非第四十六条的规定。上述两项法律规定各自独立，相关款项的计算方式也大不相同。因此即便劳动者因个人原因提出的辞职，并不影响劳动者此种情形下的赔偿金主张。【参考案例：湘阴县人民法院（2016）湘0624民初1940号民事判决书】

五、实际用工与试用期起算时间不一致的，如何确定试用期截止时间

试用期的起算时间一般以劳动合同所约定的试用期的起算时间为准，但如果劳动者在试用期之前已经向用人单位提供劳动的，则该试用期的实际起算时间应当以劳动者实际提供劳动之日起算。

实务中存在一些用人单位对劳动者实施所谓的"试岗"的情况。由于试岗期限一般较短，用人单位并不与劳动者签订劳动合同甚至有的用人单位连工资都不予发放。在司法实践中，只要劳动者能够举证证明相用人单位提供了劳动，则试用期的起算时间仍然以用人单位的实际用工之日起算，而非按照约定的试用期起算时间计算。

【参考案例：山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第803号民事判决书】

六、如何确定包含两个以上试用期的试用期合同的法律效力

劳动合同法第十九条第四款规定："试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。"司法实践中，法院对于仅约定了试用期的劳动合同，也一般将其认定为未约定试用期的劳动合同，试用期限为劳动合同履行期限。

值得注意的是，对于同时约定了两次或两次以上试用期的试用期合同，即便将其认定为未约定试用期的劳动合同，也无法根据试用期直接确定劳动合同的履行期限。司法实践中，有的法院认为上述约定不能成立，劳动合同期限无法确定，属于当事人未签订劳动合同的情形。笔者认为在单独的试用期合同中约定两次或两次以上的试用期一方面无法确定劳动合同的真实履行期限，另一方面对劳动者合法权益的损害程度也更加严重。因此法院将其认定为未签订劳动合同更符合实际及法理。

【参考案例：山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民终2611号民事判决书】

编排/郗博鸣

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