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一、实体问题
（二）定性问题
2、罪与非罪问题
（1）贪污罪的罪与非罪
②具体案例分析
1139号案例中，本案的二被告人是社区工作人员，其工作职务是向政府报告辖区内符合领取服务券人员的数量和金额，并代为领取，领取后向符合条件的人员发放。但是在实际工作中，二被告人采取虚报人数的方式，从政府多领取服务券，然后按照实有人数发放，这样就产生了差额，差额部分由二被告人截留，然后套现。从中可以看出，二被告人是以虚报的手段，骗取政府多付的资金，而非截留侵吞政府按实际名额发放的资金，其行为性质和贪污政府的一般公款并无二致。反过来看，如果二被告人根据实有符合条件人数领取服务券后，没有发放给相应的老年人或者残疾人，自己截留，从而使社会救济对象没有得到社会救济，则其行为对象已定型化为特定款物，应认定为特定款物。在这种情况下，行为人的行为使特定群体不能得到救济，危害性更大。而本案中二被告人的行为，没有侵犯特定的老年人或者残疾人的受救济权利，没有妨害国家的救济制度，只是导致了财政款的流失，所以犯罪对象应当认定为普通款物。
同时，在1139号案例中，二被告人截留服务券金额为90余万元，实际通过服务商兑换了80余万元，尚有10万余元在案发前未交付服务商兑换。对此，二被告人通过虚报多领的方式，从政府机关领取了面值达90余万元的服务券，而且对多领部分没有下发的打算，具有截留的直接故意。其犯罪针对的就是90余万元金额的服务券，应以90余万元作为犯罪数额。政府部门印制的服务券是不记名的票券，从政府部门流出后，即处于不可控状态，持有人随时可以到指定服务商消费。二被告人意图占有90余万元的金额，也实际取得了可以支配使用的服务券，从主客观角度看，应当将全部票面数额认定为犯罪数额。
1142号案例中，转制后的通阳公司以及厚缘公司并非青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，而是由王雪龙实际控制的私营企业，是王雪龙利用职务之便侵吞神牛公司公款的工具。
第一，从公司设立知情面来看，虽然表面上知情面较窄，具有一定隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。2011年4月，王雪龙利用职务便利私自将通阳公司转让给马雪元并办理了工商登记，此后神牛公司的管理层对通阳公司的存在及运营状况毫不知情，完全由王雪龙一人实际控制。至于厚缘公司，从设立之初就与神牛公司没有任何关联，神牛公司也并不知情。
第二，从公司设置目的来看，单位设立“小金库”一般用于安置单位违规收费、罚款、摊派的资金、以会议费等名义套取的资金、虚列支出转出的资金等，以便单位逃避监管违规发放工资、福利、接待等，也不排除部分资金用于弥补正常公务支出的差额。就本案来讲，王雪龙控制通阳公司、厚缘公司的目的完全是供个人套现、消费、截留神牛公司的业务款项，与神牛公司的安置、支出资金无关，不符合单位设置“小金库”的目的性要求。
第三，从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库”性质公司的人、财、物管理等方面都应体现出单位的集体决策。本案中，转制后的通阳公司以及厚缘公司均由王雪龙个人实际控制，公司性质已经变更为私营企业，神牛公司与该两家公司之间客观上并无管理与被管理的关系。
第四，从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。本案中，改制后的通阳公司及厚缘公司的资产全部由王雪龙等人支配、使用，受益方也无疑是王雪龙个人。即使有部分资金用于神牛公司的公务性支出，也与神牛公司支配、使用资金具有本质区别。
所以，神牛公司并非小金库性质的公司，王雪龙利用职务便利将昊燊公司支付给神牛公司的服务费通过上述其个人控制的公司进行截留，并个人套现消费使用，其行为应认定为贪污罪。
（2）受贿罪的罪与非罪
对于此的案例主要有1144号案例（如何区分合法的债权债务关系与非法收受他人财物的情形）、1145号案例（国家工作人员对特定关系人收受他人财物事后知情且未退还，如何判定其是否具有受贿故意；国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，是受贿既遂还是未遂）、1147号案例（以欺骗方式让行贿人主动交付财物的，应认定为索贿）、1148号案例（社区卫生服务中心办公室信息管理员“拉统方”非法收受财物行为之定性）、1149号案例（赃款、赃物用于公务支出，是否影响受贿罪的认定；为请托人谋取利益前多次收受请托人财物，数额较大的，如何认定受贿数额；索取、收受下属或者被管理人员的财物价值较大的，能否视为承诺谋取利益）。
①“总则性规定”
A：合法的债权债务关系与非法收受他人财物情形的区分：实践中，行为人为了逃避侦查，常常将行贿、受贿行为伪装成合法的债权债务关系，常见的有欠条形式、交易形式、收受干股、合作投资、委托理财等。对此，应当结合具体案情，对涉案行为进行实质审查，符合权钱交易本质的，应当认定为受贿。所谓“权”指的就是国家工作人员的“职权”。这种职权既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，还包括担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己只管的下级部门的国家工作人员的职务而获得的“间接职权”。因而，当国家工作人员收受的财物与其职权密切相关时，即可认定是“非法收受”。
B：国家工作人员和特定关系人没有事前通谋，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，特定关系人索取或收受请托人财物，判定国家工作人员是否具有受贿的故意，关键是看其对收钱一事是否知情以及知情后的态度。受贿罪作为故意犯罪，只要国家工作人员具有受贿故意，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并实际索取、收受他人财物的，即应认定为受贿既遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，是针对实践中国家工作人员主观上没有受贿故意，但客观上收受了他人财物，并及时退还或者上交，并非针对受贿既遂后退还或者上交的情形。该款明确表述为“收受他人财物后”，而非第二款表述的“受贿后”，并强调“及时退还或者上交”，索贿情形被排除在外即为此意。
C：请托人无请托事项时，数次给予数额较少的财物，有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，受请拖欠收受的财物应计入受贿数额。行贿人厂区连续给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额。在认定时应当注意以下两点：一是收受的连续性，这是得以在法律上将之作为整体行为对待的事实基础；二是排除人情往来因素。
D：以欺骗方式主动让行为人交付财物的定性。首先，必须准确把握“索贿”“索取他人财物”的含义。根据刑法第385条第一款的规定，受贿罪的行为方式分为“索取他人财物”和“非法收受他人财物”两种，刑法第385条又规定“索贿的从重处罚”。索贿是刑法对“索取他人财物”的简单表述，二者含义相同。因此，认定行为人是否构成索贿关键是看其是否主动要求对方交付财物作为对价。其次，对索贿行为必须结合行为人利用职务上的便利实施犯罪的背景准确定性。
②具体案例分析
1144号案例中，孙昆明与刘某某并不存在真实的债权债务关系，而是以借款为名，非法收受他人财物。第一，从购房协议的内容看，双方存在不对等的权利义务关系，即刘某某违约时需支付高额的违约金，而孙昆明违约时不但无须承担任何责任，在退还首付款时还要扣除刘某某需支付的违约金，这些约定有悖于正常的市场交易。第二，孙昆明所售房屋不能过户，协议不具备实际履行的条件。第三，从借条可以看出，孙昆明在返还刘某某首付款时，未就差额部分出具欠条，而是在半年后为了逃避审查才补写欠条，且未就还款情况作出约定，孙昆明在客观上也没有偿还刘某某款项的具体行为。第四，案中证据反映，长丰房地产开发公司在向总包方和分包人支付工程方面处于主导地位，孙昆明作为董事长，在支付工程款方面具有决定权。长丰房地产开发公司支付工程款的进度直接决定了恒安消防工程公司获得工程款的时间。刘某某的证言也证明正基于此，其才会与孙昆明签订一份不可能履行的房屋买卖合同。
1147号案例中，本案中被告人虚构事实、隐瞒真相促使徐某某交付财物的行为符合诈骗罪的犯罪构成。单纯地看该起事实，形式上似乎也符合诈骗罪的犯罪构成，但吴六徕实施上述行为时充分利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴六徕职权的信任交付财物，后在吴六徕的帮助下承接了相关业务。徐某某误以为其所送财物交给了“领导的朋友”，但其对送出财物以满足吴六徕的要求，进而借助吴的权利谋取利益有清晰的认识，其关注的重点不在于何人收取贿赂，而在于能否用贿赂换取利益，事实上徐某某也确实通过行贿获得了巨额利益。因此，以索贿而不是诈骗来评价吴六徕在本起事实中的行为性质更为准确。
1149号案例中，就本案所查明的全部犯罪事实而言，毋保良均具有受贿故意，并为他人实际谋取或承诺谋取利益，部分谋利行为积极主动，甚至置法律、组织原则于不顾，不惜严重损害国家利益。就毋保良交存款项的数额、时间及来源看，2003年至2005年间分文未交，2009年收少交多，其他年份收多交少，并非及时、全部交存且差异明显，部分源于所查明的受贿事实和非法礼金，部分并不在查明事实之列而是源于其他收徒甚至非法收入。从交存款物的部门、知情范围、及处分情况来看，也能证明毋保良有受贿故意及心存侥幸：一是交存款物的部门既非纪律检查部门，亦非廉政专用账户，而是毋保良主管、便于控制的县招商局和县委办；二是知情者极少且知情内容有限，通报相关情况系迫于压力；三是交存款物的支取，必须经过毋保良同意或安排，毋具有绝对的控制权、处分权。因此，毋保良案发前退还、交存部分款物，不属于“及时退还或者上交”，而是借此混淆视听、逃避查处，相应数额不应从受贿数额中扣除。
（三）量刑问题
涉及到此的案例主要有1141号案例（侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响）、1142号案例（如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除）、1150号案例（二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律）1151号案例（如何把握辨方提交的证据证明标准和作相关证据审查以及出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定数额数额）
1、“总则性规定”
（1）非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响：已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。非法证据的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。
（2）公务性支出不能从贪污数额中扣除，但在量刑时可以酌情考虑。出于受贿故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，退还的部分不能从受贿数额中扣除。《解释》第十六条第一款明确规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
（3）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度：兼有两种情节时，不能采取简单的抵消处理，而应根据不同情节的作用（包括正面和负面）大小和影响程度分别考量，然后再进行综合评价。因为，量刑情节是影响量刑的各种主客观事实情况，这些情况虽被归纳为几大类别，如自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等，但具体分析，各种情节的价值或者说影响力并不是等量齐观的，即便同一种量刑情节，其意义也不尽相同。以自首为例，一般自首和特别自首是不一样的，罪行还未被发现便已自首和被抓捕期间自首亦不相同。如果对各种量刑情节不加区分地相互抵消，就可能会犯以偏概全的错误。
2、具体案例分析
1141号案例中，在吴毅被认定具有证据资格的供述中，关于犯罪的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等实施均没有具体供述。而朱蓓娅关于受吴毅指使实施犯罪的供述因其余吴毅有利害关系不能完全采信，因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同贪污犯罪中的大部分行为，而吴毅仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，所起作用是次要的，认定其为从犯。因朱蓓娅在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚。
1150号案例中，就本案来说，确定被告人耿三有的最终刑罚大致可分为几个步骤：首先，根据受贿的数额和基本情节确定基本刑，如耿三有受贿70多万元，结合其认罪态度、悔罪表现及实际退赃等情况，可确定其基准刑为四年半至五年；其次，针对耿三有具有的缩回情节，依法应予从重处罚，从重处罚的幅度，结合索贿的数额等情况，参照量刑规范化的一般要求，可掌握在基准刑的20%-30%上下；最后，考虑耿三有检举、揭发他人贿赂犯罪的立功表现，依法予以从轻处罚，从轻处罚的幅度，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年1月1日起实施）的规定，“一般立功的，可以减少基准刑的20%以下”。综合全案的量刑情节，二审法院判处耿三有有期徒刑五年是适当的。
（四）辨方提供证据标准
涉及到此的案例主要有1151号案例（如何把握辨方提交的证据证明标准和作相关证据审查以及出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定受贿数额）。
1、“总则性规定”
在我国，控辩双方承担相应证明责任是否要适用不同的证据证明标准，以及具体适用何种标准是目前亟待研究和解决的问题。被告人可以提出相反证据反驳控方证据，或者从逻辑、经验角度对控方的证据提出质疑。如被告人针对控方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否将可能直接影响到罪与非罪或者罪行轻重的认定，然而其却并未被控方所掌握，辨方对这些主张的证明标准只要到达“证据占优势”的程序即可。
这里的“证据占优势”与民事诉讼中的“优势证据”在对证据证明标准的要求上基本相同。即如果相关证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当允许法官根据相关证据认定这一事实。当证明某一事实存在或不存在的证据的分量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。辨方不需要证明控方证据存在的不可能性的大于可能性，而只需要使裁判者产生合理的怀疑即可。如果将“排除合理怀疑”表示为“百分之九十以上的确信”，那么辨方只要表明控方证明结果也许在“百分之十”以上有可能不存在即可。当然，并不是说辨方否定了控方提供的某一个证据，就意味着否定了控方的整个证据链。是否破坏控方形成的证据链，要综合全案证据予以认定。
2、具体案例分析
1151号案例中，二审期间，上诉人沈海平及其辩护人提出了新的主张，即沈海平收受彭东升给予的7万元贿赂后，给过彭东升2万元钱款，并提供了相应证据。二审法院应当对该新证据进行审查，衡量辨方的主张是否达到了“证据占优势”的程度。经审查，发现辨方的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”的程度。
首先，沈海平之前未供述曾给彭东升2万元，且其关于为何未作供述的理由与二审审理查明的事实、常理不符。其次，证人彭东升之前未陈述曾退还给他2万元，且其关于为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。再次，二审期间，法庭进一步讯问了沈海平和彭东升有关沈、彭所称的因彭的父亲患有重病，彭要回家探望以及之后两人交往的细节，两人说法有很大出入。最后，沈海平的家属在一审审理期间为沈海平退出了检察机关起诉指控沈海平收受的11万元贿赂。在一审庭审中，法庭告知沈海平上述情况，并征询沈海平有无意见，沈海平表示没有意见。因此，如果沈海平曾给过彭东升2万元，当一审法院明确告知其家属为其退出11万元赃款并征询沈海平意见时，沈海平当即就应当提出异议，而不是在二审庭审中再提出异议。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724