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一、绪论

在不少劳动争议案件中，看似局面对用人单位有利的案件，最后却出现用人单位败诉的结局。举个例子，在一起涉及工伤赔偿纠纷的案件中，如果用人单位否认与劳动者存在劳动关系，劳动者首先得通过劳动仲裁，确认与用人单位存在劳动关系。开庭前，用人单位到劳动争议仲裁委员会阅卷，发现劳动者仅提交了基础性的证据，包括劳动者自己身份信息及用人单位登记信息材料，对于双方是否存在事实劳动关系，证据基本上是空白的，比如劳动者的入职登记表、工资卡、工资领取凭证、社保及住房公积金缴费明细、工作岗位牌、工作证、工作制服、考勤记录等证据，用人单位据此认为胜券在握，劳动者必败无疑。但最后，开庭的时候，劳动者找到同单位的工友书面作证或出庭作证，仲裁员通过开庭调查、核实，结合实务经验及劳动者在劳动关系中所处的弱势地位，裁决劳动者与用人单位存在事实劳动关系，劳动者主张工伤赔偿迈出最重要的一步，用人单位意外败诉，可谓大意失荆州。

在目前国内加大对劳动者权益保护、劳动者在劳动关系中处在弱势地位的背景下，用人单位在劳动争议案件中的应诉难度往往大于劳动者，包括举证责任、判定标准、救济方式等方面，劳动者均略占优势。作为用人单位的代理律师，必须深知这一点，在应诉过程中，比劳动者准备得更为充分，提交更为充足的证据，才有胜诉的机会。与此同时，用人单位的代理律师，应察觉容易出现问题的节点，并加以应对，才能避免因疏于防范而败诉。本文将根据笔者近年来办理的多起劳动争议案件，结合部分全国范围内典型案例，总结律师代理用人单位败诉的常见风险节点，并提出应对策略，以供参考。

二、律师代理用人单位败诉常见风险总结及应对策略

（一）未订立劳动合同双倍工资案件，“无中生有”策略可化险为夷。

1.用人单位败诉风险总结：没有充分利用举证责任规则。

此类案件，用人单位如果不能提出与劳动者订立的书面劳动合同，代理律师往往轻易束手就擒。诚然，对于劳动者主张未订立劳动合同要求用人单位支付双倍工资差额的案件，对于“是否订立劳动合同”的事实，是由用人单位负责举证。在部分案件中，劳动者为了达到目的，常有窃取、隐匿用人单位保管的劳动合同，导致用人单位无法举证双方订立劳动合同的事实，用人单位从而败诉。用人单位败诉最大的风险在于没有灵活、充分运用举证责任规则，将本应当属于用人单位的举证责任转移给劳动者，从而错失扭转乾坤的大好机会。

2.应对策略：“无中生有”之计。

以笔者曾经办理过一起案件为例：

劳动者入职后，用人单位将两份劳动合同文本交给劳动者签字，后交回用人单位盖章，劳动者趁用人单位还没来得及盖章，就将两份劳动合同私自窃取，后以用人单位未与其订立书面劳动合同为由，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位支付其未订立劳动合同的双倍工资差额。

笔者作为用人单位代理律师介入案件，发现劳动者有窃取劳动合同的行为后，先是让用人单位报警，并以用人单位代理律师的身份与刑侦部门交涉，从而向劳动者施加压力，最后通过公安机关调取到劳动合同复印件，但发现劳动合同确实没有用人单位的盖章。

局面对用人单位极为不利，劳动合同没有用人单位盖章，对方必定会重点攻击。最后，笔者决定采取“无中生有”策略，承认用人单位没有在劳动合同中盖章的事实，但提出之所出现这种情况，过错在于劳动者，劳动者私自窃取劳动合同，以致劳动合同形式上出现瑕疵。

此外，劳动合同订立与生效是两个不同的概念，即便用人单位没有在劳动合同中盖章，但该劳动合同的文本是用人单位提供，劳动者也在两份劳动合同中签字，用人单位与劳动者已经就劳动合同的订立达成合意，该劳动合同实际上已经基于双方的合意成立，且双方实际已经履行劳动合同中约定的权利、义务，劳动合同也已生效。

换言之，用人单位没有盖章也仅仅是形式上的瑕疵。据此，用人单位与劳动者已经订立书面劳动合同，因劳动者私自窃取用人单位保管的两份劳动合同未能盖章，导致劳动合同形式上存在瑕疵，但并不影响双方订立劳动合同的的事实，故请求驳回劳动者关于用人单位支付其未订立劳动合同双倍工资差额的申请。最后，因笔者提出劳动合同之所以没有用人单位盖章的过错在于劳动者，且有劳动监察部门、公安机关《询问笔录》为证，而劳动者无法证明过错在于用人单位，笔者代理用人单位扭转局面，获得胜诉。

（二）涉及规章制度效力问题案件，要善于利用优势地位完善程序证据。

1.用人单位败诉风险总结：用人单位规章制度制定程序不合法、不完整。

具体实务中，有不少劳动争议案件都会涉及到规章制度效力的问题，比如加班费、经济补偿金、双倍工资、追索工资报酬等劳动争议案件中，用人单位规章制度是极为核心的证据。但往往因为用人单位对规章制度制定程序的不重视，导致无法保留充分的规章制度制定程序证据，从而导致败诉。用人单位规章制度程序最常见的问题有两种情形：

第一，制定程序不合法。表决程序不合法是极大多数用人单位在制定规章制度过程最普遍的情形，在很多用人制定规章制度过程中，并没有讨论、表决的概念，一旦规章制度制定完成以后，即宣告实施，并作为用人单位内部的强制性规范。一旦发生争议，用人单位所依据该规章制度所作出的决议、决定均存在可能被认定无效的风险，面临败诉的不利后果。

第二，制定程序不完整。用人单位在制定规章制度中，尽管体现了讨论、表决的程序，但往往容易遗漏至关重要的公示、告知程序，这种情形下，规章制度也并不具有法律效力，需要待完善最后的公示、告知程序后，才能对劳动者产生约束。从立法本意而言，公示、告知程序，旨在的保护职工善意的、对切身利益的知情权，所谓“不知者无罪”，对于任何一个规则的要求，职工只有在清楚知悉其内容的情况下，才能有效地执行和坚守。

2.应对策略：“瞒天过海”之计。

在涉及认定规章制度效力问题的案件中，面对用人单位规章制度制定程序存在重大问题的不利局面下，作为用人单位的代理律师，如何应对该不利局面，化险为夷？笔者认为，可使用“瞒天过海”之计，用人单位充分利用对相应证据可进行补正的优势地位，对规章制度制定程序不合法或不完整问题进行补充和完善。

例如，规章制度制定没有经过民主讨论程序的，可以在职工代表大会的会议记录中进行完善；此外，规章制度制定没有经过公示公告程序的，可以在其他的书面文件中核查是否有劳动者对规章制度进行阅读和了解的记载，比如劳动合同或入职登记表中，很多情况下都会对劳动者入职后充分阅读和了解用人单位规章制度进行明确要求和记录。如果能证明劳动者已经阅读过用人单位制定的规章制度，也能说明用人单位制定的规章制度已经履行了公示公告程序。

（三）加班费计算基数认定案件，巧用书面约定减少支付数额。

1.用人单位败诉风险总结：没有认真审查劳动合同、规章制度等书面材料中对加班费计算基数的约定。

在加班费争议的案件中，如果劳动者主张的加班事实是没有争议的，只是涉及到加班费计算基数的问题。作为用人单位的代理律师，往往容易陷入到一个误区，即认为加班费的计算基数就是本人的工资待遇。由于没有对加班费基数提出抗辩，最终导致用人单位承担的加班费过高，这是非常遗憾的结局。

2.应对策略：全面搜集劳动合同、规章制度中关于加班费计算基数的约定。

加班费计算基数认定规则是：首先，如用人单位与劳动者通过劳动合同、规章制度等书面方式对加班费计算基数进行明确约定，且该约定的标准，没有低于当地最低工资标准，可以按照该约定的加班费计算基数核算加班费；其次，如果双方并没有就加班费计算基数进行明确书面约定，原则上是按照用人单位实际支付给劳动者的工资报酬作为加班费计算基数。当然，不同的地方，计算方法也不完全一样。

因此，律师代理加班费纠纷的案件，对加班费计算基数的书面约定要特别敏感，对劳动合同、规章制度等书面文件，要仔细地核查，以便找到对用人单位更为有利的加班费计算方式。

三、结语

律师代理用人单位败诉的很多案件，实际上只要施以一定策略，便有可能扭转局面，化险为夷。在办理案件过程中，清晰地察觉可能存在的败诉风险节点，对症下药地进行完善和应对，往往能收获意想不到的效果。而更为重要的是，律师在案件的代理中，体现出显而易见的价值，用人单位也会为此感到欣慰。总之，律师代理劳动争议案件，在一场充满变数的博弈中，要善于审时度势，利用实务经验和技巧充分应对，才有可能立于不败之地。

编辑/王昊宇