文/陈鹏 江苏文定律师事务所
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一、病历复印及封存
经常有当事人电话咨询时强调已经封存病历，或咨询是否需要封存病历。我们的办案经验是无需封存病历，但是在面商咨询前，患方需要复印完整的病历材料以供审阅。
侵权责任法第六十一条第二款规定“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”，系患方复印病历的直接法律依据。但是县官不如现管，我们指导患者复印病历时会直接提供卫计委制定的《医疗机构病历管理规定(2013年版）》条文作为依据。
第十七条医疗机构应当受理下列人员和机构复制或者查阅病历资料的申请，并依规定提供病历复制或者查阅服务：
（一）患者本人或者其委托代理人；
（二）死亡患者法定继承人或者其代理人。
第十八条医疗机构应当指定部门或者专（兼）职人员负责受理复制病历资料的申请。受理申请时，应当要求申请人提供有关证明材料，并对申请材料的形式进行审核。
（一）申请人为患者本人的，应当提供其有效身份证明；
（二）申请人为患者代理人的，应当提供患者及其代理人的有效身份证明，以及代理人与患者代理关系的法定证明材料和授权委托书；
（三）申请人为死亡患者法定继承人的，应当提供患者死亡证明、死亡患者法定继承人的有效身份证明，死亡患者与法定继承人关系的法定证明材料；
（四）申请人为死亡患者法定继承人代理人的，应当提供患者死亡证明、死亡患者法定继承人及其代理人的有效身份证明，死亡患者与法定继承人关系的法定证明材料，代理人与法定继承人代理关系的法定证明材料及授权委托书。
第十九条医疗机构可以为申请人复制门（急）诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志（入院记录）、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料。
值得注意的是，患方依据上述规定，在诉前取得的病历复印件并非完整的病历。在首次开庭时，医方应当提供完整的病历材料复印件。实践中，有个别医方代理律师拒绝提供完整的病历材料复印件予患方。针对个案情况，代理人需要灵活处理，会诊记录、有患方签字的病程记录，必须取得复印件。
二、病历真实性存疑
患方对于病历真实性、完整性有异议的，代理人应当逐项审查异议内容及理由，根据病历书写规范及临床实践进行判断，以指导后续的代理工作。
在接受患方委托前，代理人应当对已经取得的病历材料进行全面梳理，以了解案件事实。患者对于病历真实性、完整性的异议，代理人已经可以逐项给予解答。但是，只有在首次开庭时，患方才能取得完整的病历材料。因此对完整病历材料的梳理，也只有在首次开庭后才能实现。由于庭审时间的短暂，我们的经验是当庭不对病历的真实性发表意见，向法庭申请庭后提交书面质证意见。
病历存在如下情形的，影响其证据效力，包括：篡改病历、后补病历、漏记、不符合规定的涂改、记录时间有误、与实际情况不符、无资质人员书写、客观病历记载内容相互矛盾。
代理人应当逐项审查病历材料，如有上述情形，应当仔细研判病历不真实之处对因果关系认定的影响，以指导后续诉讼行为，并做好当事人的解释说明工作。
通常我们会做以下工作：
1、请求法庭先行对病历材料的真实性作出认定，相关部分病历剔除出证据材料范围；
2、相关部分病历剔除后，如导致因果关系难以认定的，向法庭阐明则此时证明责任发生转移，应当由医疗机构就其医疗行为与医疗损害后果之间不存在因果关系承担举证责任，我方不申请医疗损害鉴定；
3、如不影响因果关系认定的，则可以移送鉴定。
笔者的经验是，《侵权责任法》实施后，医疗机构有组织系统性篡改病历的行为已经少之又少。患方律师发现病历真实性存疑时，应当结合临床实践判断是书写瑕疵还是有意为之。后续诉讼行为切忌用力过猛，理由有二：一是病历不真实一定会对法官的自由心证产生影响，这种影响只会对患方有利；二是侵权责任法58条只是推定过错成立，而非推定因果关系成立。
三、因果关系判断
有学者将医疗损害责任分为三种类型，包括：医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任及医疗产品损害责任，虽然三者在构成要件上略有区分，但因果关系皆为必备要件[参见杨立新：《侵权责任法》法律出版社，2012年3月第2版，第409—410页。其将医疗损害赔偿责任分类为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任及医疗产品损害责任。医疗技术损害责任，主张适用过错责任原则确定侵权责任，构成要件为违法行为、人身损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系、医疗技术过失。医疗伦理损害责任主张适用过错推定原则，构成要件为违法行为、损害事实（侵犯知情权等导致的预期利益损害或现实权益损害）、违法行为与损害事实之间存在因果关系、医疗过失。医疗产品损害责任主张适用无过错原则，构成要件为缺陷产品、人身损害事实、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系、医疗机构和销售机构最终承担责任应当具备过失。]。
因果关系判断是患方律师最为核心的工作，决定了是否接受委托、案件结果预判，也是患方律师专业能力最为直观的表现。
因果关系一边联接过错行为，一边联接损害事实。相对而言，损害事实的判断较为容易，主要分为财产损失与人身损害，代理人参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定即可。涉及伤残等级的，可以参照《医疗事故分级标准（试行）》进行预估。
这里有个问题，自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。医疗损害责任纠纷伤残等级的鉴定是否会适用这一标准？我们的预判是，在《医疗纠纷预防与处理条例》出台前，应当还是沿用医疗事故的分级标准。
医疗行为过错的判断，专业性极强，是律师介入医疗纠纷处理的一个高门槛。特别是医疗技术发展迅猛，专业分科极度细化，即便是具有医疗行业背景的律师也难以全盘掌握。我们的做法是，团队律师分工合作，每位律师专攻某一临床专业类案件，在办案中学习，在学习中办案。个别案件则寻求临床专科医师、法医给予专业支持。
过错行为与损害后果之间因果关系的判断，需要注意以下问题：
1、摒弃因果关系链的观念
实务中，“走着进来，推着出去”是矛盾最大的一类医疗纠纷。患方通常根据生活经验法则，秉持简单的时间顺序链条方式判断医方诊疗行为，认定过错与死亡之间存在因果关系。大部分的非专业律师，在处理此类纠纷时，也容易陷入链条式因果关系认定的陷阱中。
从整体医疗过程而言，能够决定最终治疗效果的要素难以估量。患者的体质、疾病的发生因素、疾病的转归因素、诊断行为、治疗行为均会左右最终的治疗效果。其中，仅就医方而言，诊断行为及治疗行为又可以无限划分为不同的要素。这些要素相互交织，最终汇聚在一点。对于患者的治疗结果而言，任何一个要素的变动，都会对治疗结果产生巨大的影响。这种结果可能是良好的，符合患方预期的，也可能是恶劣的，超出患方预期的，进而引发出医患矛盾。
医疗过程中的因果关系是一种网状结构，无数要素相互交织成网，时间序列上存在先后顺序，但是在与损害后果之间的引起与被引起关系上，可能是顺序发生的，也可能是并行的，也有两种情形兼而有之的。就疾病发生以及治疗效果的因果关系而言，一因多果以及多因一果的类型皆有。
基于以上分析，我们在判断因果关系这一医疗损害责任构成要件时，必须找出那些导致不良后果的要素，对比分析其原因力大小，进而作出准确的判断。
2、诊断与治疗两条路径分别分析
从诊断与治疗两条路径分别分析医疗行为，寻找医疗行为的过错，判断过错行为与损害后果之间的因果关系是我们办案的基本原则。
诊断路径：症状与体征，决定了应当采取的诊断措施，对照诊疗规范，核实医方有无采取对应的诊断措施。如有，则认定疾病诊断正确，如无，则需判断疾病诊断正确与否。如医方疾病诊断错误，需区分漏诊或误诊情形。
漏诊情形下，需判断漏诊疾病（即原发疾病）与损害后果之间是否存在因果关系。误诊情形下，不仅需判断原发疾病与损害后果之间是否存在因果关系，还需判断误诊导致错误治疗行为与损害后果之间是否存在因果关系。
治疗路径：在疾病诊断正确情形下，需要对照诊疗规范判断治疗方案是否适当。治疗方案正确，则不构成医疗损害责任。治疗方案错误，还需具体分析诊疗规范提供的治疗方案是对症处置还是病因治疗，两种情形下原因力截然不同。
3、“若无则不”的逻辑判断法则
判断医疗过错行为与损害后果之间的因果关系时，应当坚持“若无则不”的逻辑判断法则。即具体考量时，假设医疗过错行为不存在情形下，损害结果是否发生。若不发生损害后果，则因果关系成立，反之，则因果关系不成立。
4、认识到医疗技术的局限性
医学是一门边缘科学，医学的进步都是源于其他学科进步的推动。人类对于疾病的认知及诊疗手段处于一个不断变化发展的过程中。不同地区经济水平、科技能力的差异决定了不同地区医疗技术水平的高低。医疗技术的地区差异、时代差异是客观存在的。
因此，在判断医疗行为过错时，应当坚持以医疗行为发生时，当地的平均医疗水平作为判断标准。即，以医疗行为发生时发布的医学教材、诊疗指南、专家共识和当地的诊疗常规作为判断医疗行为的诊疗规范。
四、案由及管辖
患者主张侵权责任之诉，案由应确定为“医疗损害责任纠纷”，患者或医疗机构主张违约责任之诉的，案由应确定为“医疗服务合同纠纷”。
患者就医过程中，仅涉及一家医疗机构的，必须在医疗机构所在地基层人民法院提起诉讼。医疗行为涉及多家医疗机构时，患方律师应当根据司法环境、鉴定机构选择等因素，灵活选择受案法院。（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条？民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。）
五、胎死腹中
由于医方过错，导致胎死腹中的案例，实务中并不少见。此种情形下，患方精神打击巨大，但是通过诉讼得到的补偿却是微乎其微。
民法总则第16条规定，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。因此，此类案例中，患方死亡赔偿金的诉请于法无据，不会得到法院的支持。只有产妇残疾赔偿金的主张能够得到法院的支持，而产妇的伤残等级标准是根据产妇的生育经历、生育意愿及生育能力的保留情况综合制定的。根据现行鉴定标准，其伤残等级落差较大，伤残程度从高向低排列，对应3级、8级、9级伤残。若产妇无子宫或卵巢损伤，则残疾赔偿金都无法主张。法院通常会在精神损害抚慰金项下予以一定补偿。
六、尸检
医疗纠纷中，患者死亡的，是否需要尸检，需要律师在咨询过程中给出意见。一般情形下，接受外科治疗的病人可以不尸检；长期治疗的内科病人、基础疾病较多的病人、老年人、新生儿、猝死应当尸检。
尸检最直接的法律依据为《医疗事故处理条例》第十八条[《医疗事故处理条例》第十八条患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。
医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。]。据此，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当进行尸检，拒绝或者拖延尸检影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。
尸检申请应当由哪方提出？
医患双方均可以提出尸检申请，但是医方提出尸检必须经患方同意。患者死亡时，医方应当告知死亡原因，家属对死因有异议时，医方应当告知患方可以申请尸检，这是医方的法定义务。实务中，有医方违反这一法定告知义务而承担法律责任的判例。
尸检的时限？
应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。
由于尸检的重要性以及时间上的紧迫性，患方应当及时咨询专业律师寻求法律帮助，避免非理性行为。
基于我们的经验，患方7日内不能决定是否尸检的，也因将尸体冷冻保存。冷冻保存超过7日的尸体，医患双方协商一致的，仍然可以共同委托尸检。
七、医疗事故鉴定与医疗损害鉴定
患方律师采取不同路径处理医疗纠纷，则鉴定机构及鉴定组织形式也存在不同。
行政路径处理医疗纠纷，由医学会组织医疗事故技术鉴定。鉴定的启动也有两种方式，一种是医患双方共同委托医学会组织医疗事故技术鉴定，另一种是卫生行政部门移交医学会组织医疗事故技术鉴定。市级医学会组织首次医疗事故技术鉴定，省级医学会组织再次医疗事故技术鉴定。特殊情形下，还可以由中华医学会组织医疗事故技术鉴定的案例。
诉讼路径处理医疗纠纷，由具备资质的鉴定机构组织医疗损害鉴定。根据民诉法第76条规定鉴定机构由原被告协商确定，协商不成的，由人民法院指定。目前，最高法尚未针对医疗损害责任纠纷类案件出台专门的司法解释。各地审判实践中，有委托医学会组织医疗损害鉴定，也有委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。
申请医疗事故技术鉴定，鉴定申请书写较为简单，只需申请医疗事故技术鉴定即可。
申请医疗损害鉴定，需要填写具体的鉴定事项，包括：医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小。
八、患方申请医疗损害鉴定
2002年4月1日至2010年6月31日期间，诉至人民法院的医疗纠纷案件，依照相关司法解释的规定，由医方申请鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行。解释第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
2010年7月1日，侵权责任法正式实施。该法54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，医疗损害责任的归责原则、构成要件以及责任形态得以明确。医疗损害责任的归责原则为过错责任原则，某些类型适用过错推定原则。医疗损害责任为替代责任，由医疗机构承担侵权责任。彼时施行的民事诉讼法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。患方若主张医方承担医疗损害责任，则需要证明医疗行为存在过错，且医疗过错行为与损害结果之间存在因果关系。因此，侵权责任法实施后，医疗损害责任纠纷的举证责任就分配由患方承担。2012年8月31日民事诉讼法修正，自2013年1月1日起施行。其关于举证责任分配的基本原则，仍由第64条规定，采取“谁主张，谁举证”的原则。
2015年1月30日最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，自2015年2月4日起施行。解释第90条及91条，细化了举证责任的分配原则。第90条区分了主观证明责任与客观证明责任，第91条确定了主观证明责任的分配原则。
综上所述，患方在提起医疗损害责任纠纷之诉时，应当一并提交医疗损害鉴定申请。
九、重新鉴定
前文提及，诉讼过程中必然由原告（患方）申请医疗损害鉴定，鉴定意见作出后，若不认可鉴定意见，则无论原告或是被告，均有权申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，规定了4种准予重新鉴定的情形。实务中具有操作意义的情形就一种，即“鉴定结论明显依据不足的”。申请人需要根据病史、诊疗规范，指出鉴定意见分析说明中的具体错误，才能取得重新鉴定的机会。
对于司法鉴定机构及医学会出具的鉴定意见的采信，各地法院均有区别。对于重新鉴定的态度各地法院也不尽相同。个案中，患方律师需要灵活处理。
十、有专门知识的人
2012年8月31日民事诉讼法第二次修正，引入了“有专门知识的人”概念。民诉法第79条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”
医疗纠纷涉及专业的医学问题，专业人员参与案件，就具体的诊疗行为给出专业评判，有利于解决医患双方、医审双方信息不对称的问题。患方律师应当有效利用这一诉讼武器，在诉前提交专家证言，诉中与鉴定人出庭对质，以争取法官的有利心证。
对于无医学背景知识的患方律师，在诉前更加需要取得相关专业专家的智力支持，有利于筛选案件，提高诉讼胜率。
在医疗纠纷案件中，有专门知识的人主要有两种，一种是具有纠纷所涉及的临床二级学科分类相关专业高级职称的医师；另一种是具备法医临床类鉴定资质的司法鉴定人。由于种种原因，患方很难找到临床医师出庭质证，即便可以出庭质证，也会因为知识背景、工作习惯及思维惯性导致出庭效果不佳。相对而言，法医可以在诉讼中给予患方一定助力。
编排/王淼
责编/张雨 微信号：Ann199313