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《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）第2。1。3共同申请中规定了一种可以由部分共有人申请的情形，其规定：“处分按份共有的不动产可以由占份额三分之二以上的按份共有人共同申请，但不动产登记簿记载共有人另有约定的除外。”这一条规定系《规范》对《物权法》事关按份共有不动产处分的进一步细化与衔接，然而笔者以为此种规定存在片面理解《物权法》之规定之嫌，且对于按份共有人，尤其是占少数份额之按份共有人利益存在潜在侵害之虞。同时其本身规定便具有不合理性，与不动产登记之登记权能相违背。故而笔者以为《规范》此项规定应予以修正，具体理由，阐释如下。

《物权法》按份共有的相关规定

首先从《物权法》关于按份共有的相关规定来看，第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”其明确了按份共有的共有形式系对于权属区分份额的占有。第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”其明确了按份共有的处分模式，需占份额三分之二以上的按份共有人同意。但其仍尊重了按份共有人之间的自治权，即可以通过约定的形式排除此种规则的适用，至于如何排除，则包括约定三分之二以上的按份共有人不可处分，需全体同意方可处分，约定可同意处分所需达到的按份共有人占有份额数不一定需达到三分之二，如二分之一以上便可处分。然而此种约定亦系按份共有人之间的内部约定，其在第三人并不知情且善意的情形下是无法对抗第三人的。例如，按份共有人之间约定需全体按份共有人同意方可处分，然而占三分之二以上份额的按份共有人处分并经登记的，受让人系善意的，此种约定并不能对抗受让一方。第九十九条系对于共有人分割的规定，其明确可以约定不得分割，但存在重大理由的可以分割，同时对于按份共有人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时要求分割按份共有物。第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”其系对于按份共有人对于其份额的转让规定，明确了其他按份共有人的优先购买权问题。

可以说《物权法》这几个条文自按份共有的形式，内部机制，处分及分割以脱离按份共有关系等皆进行了规定，其系自理论层面对于按份共有的最高指导准则。反馈至不动产登记环节，涉及按份共有而申请不动产登记的情形便包括：按份共有人转让、抵押其享有的份额；三分之二以上按份共有人处分按份共有人不动产。前者系份额主体的变化，其又细分为按份共有人之间的份额让与和按份共有人将份额对外转让，其中以份额抵押给按份共有人之外的主体的应视为一种对外转让的情形。后者系对按份共有这一共同体的灭失，系主体的绝对变更。那么每一种情形在申请相对应的不动产登记时应如何操作呢？依据《物权法》之规定自然并无错误，然而《物权法》系原则性规定，其对于按份共有人处分按份共有物的规定，系基于交易便捷之考虑，因按份共有共有形式的特殊性，可能存在众多按份共有人且占有份额不一的情形，那么若聚齐全部按份共有人方能处分，显然不利于按份共有物的流转，故而《物权法》规定了此种绝大多数份额处分的模式，同时其又基于尊重当事人意思自治出发，规定了按份共有人之间对于按份共有处分、转让份额以及分割的约定，体现了权利人对物的绝对支配权，避免《物权法》此种规定而限制当事人物权的行使。然而此种原则性规定要落脚到实务操作中既能体现《物权法》的精神，又于权利人利益无损便显得较为困难。然而《规范》的规定便体现了这种矛盾。

《规范》规定的矛盾之处

对于按份共有人处分按份共有不动产的规定如前文所述，其明确规定，若不动产登记簿记载了共有人之间存在约定，便应依据约定处理，而不能简单以三分之二以上份额按份共有人的处分据以登记。此处，暂且不论此种记载是否合理。假设其记载具有依据和道理，那么既然可以记载此种约定，对于按份共有人转让份额的，若将其全部份额转让与按份共有人之外的主体的，或者将自己份额转让给其他按份共有人的，系对于按份共有关系的改变，视为分割的一种方式，而《物权法》规定共有人可以约定不得分割，那么此种约定也应如处分的约定一样记载入登记簿而在按份共有人转让份额时予以审查。那么在按份共有人转让份额之时便应先行明确登记簿记载中是否具有相关约定，首先依据约定据以明确，转让人是否有权转让。那么，依据此种思路，首先应明确的便是，在按份共有的共有形式物权首次被记载入登记簿时，各种约定亦应首先要求权利人据以提供，然而《物权法》规定了具有重大理由时仍可要求分割，即纵使存在约定，仍有可能申请登记，那么此重大理由是否应由登记机构据以审查而确定其登记申请是否能够受理呢？显然此种重大理由并非登记机构所能判断，这便陷入了一种操作两难的境地。

此外，《规范》2。1。3第二款规定：“按份共有人转让、抵押其享有的不动产份额，应当与受让人或者抵押人共同申请。受让人是共有人以外的人的，还应当提交其他共有人同意的书面材料。”可见按份共有人对外转让份额，需提供其他按份共有人同意的书面材料，其考虑了其他按份共有人优先购买权的问题，通过此种书面材料的提供，与将按份共有人之间的约定记载入登记簿具有异曲同工之处，因皆具有限制登记机构的作用，登记机构均需对其他按份共有人的意见予以关注。那么为何不径自规定将此约定记载呢？再之，按份共有人之间转让共有份额，并不需要按份共有人同意，那么此种按份共有内容结构的变化是否系共有物的分割呢？笔者以为，此种部分按份共有人的析出，如其将全部份额让与其他按份共有人，亦视为分割的方式，其为共有关系的改变，与婚姻法中分割共有财产的变价分割方式有相似之处，那么此种分割亦应需考虑当事人之间的约定情形，然而《规范》中却并未提及。

故而可见，无论按份共有的任何一种登记情形，依据处分需考虑约定的原则，任何一种登记申请情形亦需考虑当事人之间的约定。而此方面《规范》并未据此规定，而是作出了自相矛盾的规定。那么按份共有人的约定是否能够登记在登记簿中呢？

约定的登记能力和实务操作解决办法

实则按份共有人对于处分的约定，应为当事人之间的一种限制性约定，系法律行为方式的处分限制，其并不具有物权效力，故而也不应予以登记。然而《规范》却规定登记簿中予以记载处分之约定，显然是并不正确的，而一旦据以约定，实则整个按份共有的处分、转让份额登记申请中皆应参考按份共有人是否存在约定的问题，这便导致了以上《规范》中自相矛盾的问题。而若能理解此种约定不具有登记能力，不将其在登记簿中记载，便可厘清实务中针对按份共有的登记申请操作问题。另外《物权法》规定按份共有人处分按份共有不动产的，具有约定的除外，并未要求将此约定记载入登记簿，而系对于按份共有人的一种保护，尤其是对于占有极少数按份共有人的保护，因物权法以绝大多数处分为原则，若一个按份共有人或者多个集合的按份共有人达到三分之二以上三分，便可以独自或者联合处分，占小部分的按份共有人只能被动的放弃份额获取对价而被剥离出按份共有人的关系体系。故而其可以在物权设立伊始通过约定的形式否定此种绝大多数处分模式。但是鉴于其不具有登记能力，故而便不能在物权首次登记时据以记载入登记簿，而此种约定也仅能成为少数按份共有人据以向处分的按份共有人寻求索赔的依据，并不能对抗并不知情的善意第三者。

故而在物权首次登记时，存在多个权利人，且其主张按份共有人的，登记机构不应要求其提供关于处分的相关约定，并将其记载入登记簿，但是笔者以为，基于保护权利人的考虑，登记机构有义务告知权利人关于份额设定的潜在风险，并明确此种约定可能造成被全部处分的后果，将此种告知通过询问笔录的形式予以固定。对于申请人要求记载限制约定的要求应以不具有登记能力予以拒绝。而对于经记载后，三分之二按份共有人处分的，则无需再行查阅登记簿，并可通过询问有无事先关于处分限制的约定情形予以规避相关风险，对于占少数份额的其他按份共有人可不要求其到场，径自予以受理占三分之二以上按份共有人的申请。

对于按份共有人对外转让份额以及对内转让份额的登记申请，因其涉及对于按份共有关系的变化，虽然现行《规范》针对对内转让份额并不限制，对外则需征得其他按份共有人同意，然而笔者以为，此两种转让皆对于按份共有之处分份额的变化具有影响，且对于共有关系的构成造成了一定冲击，理想之模式应将按份共有的份额转让及全部处分视为两种不同的阶段，因处分涉及最终按份共有关系的灭失，应在按份共有份额达成的首次登记或者经转让而形成的新的登记时通过风险告知的形式将按份共有物潜在被处分的风险予以告知给申请人，即由其承担因登记申请设置的份额可能会被此种设置而处分的风险。例如ABC各占三分之一，三人二者任意结合即可处分按份共有人，那么在首次登记此种份额时其便理应是知情的，而其既然愿意仍以此种份额的方式记载，那么势必需承担此种风险。而不应在处分时，由登记机构把控，要求二人之外的另一共有人到场询问或者提供其同意材料。

而对于按份共有份额对内转让或者对外转让的，因其份额的变化产生对于按份共有人基于份额构成的关系变化，此种共有关系系于首次登记时的关系结构显然是存在不同的，对外转让较为明显，因存在原并不属于按份共有人的主体加入共有关系中，且存在按份共有份额优先购买权额问题，此亦系按份共有人通过优先权选择排除此种新的共有关系建立的方式，和为其提供的保障。通过全部按份共有人表达意思可以有效保障部分按份共有人的权益。同时《物权法》亦保障了按份共有人转让其份额的可能，在其他按份共有人不行使优先权时则可通过对外转让顺利实现份额的转出。对于对内转让的，其份额转让，实则仍有影响按份共有人权益之虞，如存在一种情形，如ABCDE五人按份占有某不动产，A占有三分之一份额，BCDE分别占有六分之一，那么BCDE便可以一并行使处分权，A与BCDE任意二人亦可一并行使处分权。然而四人中意见并不统一，即无法实现共同提出处分登记申请，那么此种处分便无法实现。然而这四人中B与C交好，其愿意将其份额转让给C，却不愿意转让给其他人，而C又与DE交好，那么便可能出现一种情形，存在按份共有人之间B之份额不得转让给除去C之外的按份共有人的约定。但C在受让份额之后，与DE一并处分或者又将份额转让给D或者E，由D或者E单独或者共同处分按份共有物，从而达到了处分的目的，同样，在BCDE经受让任何一人份额后可实现与A共同处分，而此种共同处分系共同体发生了变化后而达到的，如BC、BD或者BE皆没有单独与A处分的意思，而在B受让后便改变了这种局势，因按份共有虽系资合属性，但各人之间亦存在基本的亲疏关系，各自组合变化往往直接影响其是否能够处分，而此时恰应通过全部按份共有人表意来表达此种转让的合理性。反应到登记上便应征求其他按份共有人的同意。此外，尚可以另一种模式理解此种共有形式的变化，按份共有人在经首次登记之后，按份份额固定，那么其在嗣后的份额对内转让时，无论其转让全部还是部分份额，无论其转让后是达到多少份额，其皆存在影响足以处分共有物的群体变化的可能，故而此时应将其视为按份共有人针对份额结构改变的“初次登记”，进而赋予其他按份共有人表达其意愿的权利。因理论上往往对于优先购买权系对外而不对内的，按份共有人无法通过主张优先购买权表达其对于转让份额行为的异议，故而有必要赋予其针对限制处分重新约定的权利，而此种重新约定也应通过在登记申请时征询意见询问的方式予以实现，但其仍不能被记载入登记簿。实则此种赋权，更应通过法律或者行政法规的形式予以明确，在对内转让份额之外，赋予其他按份共有人的异议权，因虽然对内转让多系按份共有人的减少，利于按份共有关系的稳定，但共有结构的稳定并非因转让而稳定，此种转让亦可能打破最初按份共有人所信赖的共有关系，故而在份额结构转让时，无论对内对外，皆通过按份共有人表达意愿的形式，保障少部分按份共有的权益。

故而，登记簿中关于按份共有人之间的约定问题，无论是处分限制的约定还是分割的约定以及其他类型约定，因其均系行为方式的限制，是不具有登记能力的，属于民事法律关系范畴，登记机构基物权公示的要求，据以登记簿中记载的权利人申请的相应登记登记即可，无需审查限制约定，然而对于按份共有申请登记的应区分阶段，将其区分为转让份额和处分的登记，据以采用不同的处理模式，此应为理想的模式。

编辑/王昊宇