文/周湘茂

本文为作者向无讼阅读供稿

一、冬虫夏草是什么

冬虫夏草它的外形特别奇特，冬天是虫子，夏天却是草。那么它是怎样从虫子转为草的？夏天一种称为虫草菌的真菌孢子成熟散落后萌发成菌丝钻到蝠蛾的幼虫身体内，吸取幼虫体内的营养。蝠蛾的幼虫躲进土壤中，这时虫草菌长出很多丝状体，称为菌丝体。幼虫由于体内的营养物质被吸完，只剩下僵死的空壳，当然不能变成蝠蛾了。第二年春夏，气温和天气合适，菌丝体从幼虫的口器中长出，伸出地面。顶端略为膨大，外形像根棒，表面有许多小球形孢子。这些孢子可在空气中飞舞传播，草丛里不知又有多少蝠蛾幼虫将成为这些孢子的生活场所。

二、实务困惑

冬虫夏草被收录在《中国药典》中，但其是否属于刑法概念中的药品还是属于保健食品？我们知道通常区分食品和药品的关键在于是否以治疗人的疾病为目的，但这个区分标准显然在实践中对法律专业的实务人员造成了莫大的困扰，不好判断，导致实务中这个领域较为混乱，这涉及到相关罪名的认定。“冬虫夏草”便是一个缩影，比如犯罪嫌疑人销售伪劣的冬虫夏草，到底是涉嫌销售伪劣产品罪还是销售假药罪呢？

在司法实践中，不同地方的法院判决的罪名就不一样，我们选取了部分判例：

销售伪劣冬虫夏草，认定为销售伪劣产品罪的判决有：

1．安徽省合肥市瑶海区人民法院(2015)瑶刑初字第00845号

2．江西省九江市浔阳区人民法院(2014)浔刑二初字第31号

销售伪劣冬虫夏草，认定为销售假药罪的判决有：

1．广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二终字第225号

2．甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃刑初字第2号

3．甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃刑初字第367号

销售假药罪的量刑远远重于销售伪劣产品罪，因此销售冬虫夏草的犯罪嫌疑人到底是涉嫌此罪还是彼罪，关系重大。而不同法院的司法判决对此的冲突，不仅不能做到准确定罪量刑，在很大程度上损害了被判处重罪的犯罪嫌疑人的利益，还影响了司法公信力。同案同判，才是司法公正的真正体现。因此，很有必要对该问题进行探讨和研究。

三、实务中如何区分食品和药品（从冬虫夏草着手）

经过认真思考和研究分析，我们认为冬虫夏草属于保健食品，而不是药品。理由分析如下：

1．从食品和药品的概念来分析，冬虫夏草应该属于食品。

《食品安全法》第一百五十条规定：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，且《食品安全法》第一百五十二条第二款明确规定：保健食品的具体管理办法由国务院食品药品监督管理部门依照《食品安全法》制定。也就是说，保健食品是食品的一种类型。

《药品管理法》第一百条规定：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

由以上概念可知，区分食品和药品的关键在于是否以治疗人的疾病为目的。而从社会一般人的角度来看，冬虫夏草并不是专门治疗某种疾病为目的。从社会一般人的角度来看，冬虫夏草属于滋补品和保健食品，长期食用冬虫夏草可以改善体质，强身健体，实践中也没看到过医生开给我们治病的药方为冬虫夏草。

因此，根据常情常理和常识，冬虫夏草应属于保健食品。

2．虽然冬虫夏草被收录在《中国药典》中，但并非收录在《中国药典》的物品均为药物。

（1）到目前为止，没有任何一部法律明文规定了《中国药典》中的所有物品都是药物。

（2）很多生活中普遍的食品都被列入《中国药典》2015年版一部中。大蒜、百合、大枣、黑芝麻、麻油、生姜、冬瓜皮、冬虫夏草、木瓜、龙眼肉等我们经常吃的食品都被列入《中国药典》2015年版一部中。（对该事实的真实性，可以通过登陆http：//www.yaobiaozhun.com/yd2015/网站进行查询）。北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局的刘云杰、唐庆军写的《（中国药典）收藏的物质不能一概禁用于食品》一文，也明确指出：判断列入《中国药典》的物质到底是作为药品，还是作为食品，关键还是看是否“以治疗为目的”。如果作为中药材在处方中使用时即是药品，作为食品或食品原料添加时即为普通食品。

3．国家食品药品监督管理局发布的《国家食品药品监督管理局关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》中，将冬虫夏草主要定位用于保健食品开发，而非药品开发。

该通知指出：为在合理保护冬虫夏草资源的前提下，高效开发利用冬虫夏草资源，推动高端科技含量保健食品的研发，研究建立珍稀原料用于保健食品的有效监管办法，依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国野生植物保护条例》等法律法规，国家食品药品监督管理局组织制定了《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》。请各省（区、市）食品药品监督管理部门根据本行政区域内保健食品生产企业的实际，按照试点工作方案的要求，组织做好试点相关工作。

4．冬虫夏草的包装盒上是否写功效成分、适宜人群，不影响对冬虫夏草的性质到底是保健食品还是药品的认定。

根据国家食品药品监督管理总局《保健食品注册与备案管理办法》的规定，保健食品施行注册或者备案制度，申请保健食品注册或者备案的，产品标签、说明书样稿应当包括产品名称、原料、辅料、功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群、不适宜人群、保健功能、食用量及食用方法、规格、贮藏方法、保质期、注意事项等内容及相关制定依据和说明等，保健食品的标签、说明书主要内容不得涉及疾病预防、治疗功能，并声明“本品不能代替药物”。

根据《食品安全法》第七十八条的规定：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。

从以上规定，我们可以知道，保健食品和药品一样，都标明功效成分、适宜人群等，因此，这不是两者区分的关键。

5．从销售假药罪的立法目的来分析，冬虫夏草不属于该罪的规制范围

销售假药罪的最高刑是死刑。该罪是刑法第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》中少见的刑罚可以达到死刑的罪名。

之所以国家重拳打击生产、销售假药罪，是因为受害者即生病的患者在服用假药后，贻误了病情和最佳治疗时机，导致病情恶化，或者直接危害到受害者的身体健康和生命安全。因此，对该罪予以重罚。

而患者在医院看病时，没有医生会对患者开出“冬虫夏草”的药方。如果真有，哪怕在一般人的观念来看，这都是滑稽可笑的事情。

冬虫夏草和燕窝一样，属于高档的滋补保健品，而不是用来治病的药品，这是众所周知的事情。而生病的患者在吃了冬虫夏草后，也不会危害到身体的健康，而只会对身体起滋补的作用。

因此，冬虫夏草不是销售假药罪所要打击的范畴。将冬虫夏草作为销售假药罪的打击对象，这是不符合该罪的立法目的的。

6．从社会一般人的角度来看，冬虫夏草属于保健食品，而不是药品。

从社会一般人的角度来看，冬虫夏草属于滋补品和保健食品，长期食用冬虫夏草可以改善体质，强身健体，并不是专门治疗某种疾病的药物。。

正因为如此，所以冬虫夏草是餐厅里多见的食品原材料和佐料。但我们在餐厅吃冬虫夏草的时候，是不会认为自己是在吃药的，而只会认为自己在吃饭菜，而不是药品。

7．刑法解释不应超出一般民众预测，不应进行类推解释，特别是不利于犯罪嫌疑人的类推解释。

社会生活是瞬息万变的，社会现象是层出不穷的，因此，法律总是滞后于社会现实。此时就需要通过法律解释厘清法律条文的真正含义。“对于刑法文本的解释，除了法律本身已经做出了特殊规定的情形之外，通常还应当在符合公众一般认知、获得国民普遍接受的原则之下去进行解释。这也是法律解释和适用过程中民主观念的重要体现”。因此，法律禁止超出民众预测可能的解释和类推解释，特别是不利于犯罪嫌疑人的类推解释。

因为超出民众预测可能的解释，会把民众认为不构成犯罪的行为作为犯罪惩处。这对任何民众来说都是无妄之灾，不具备正义基础和民主基础。

而类推解释就是超出语句本身能涵摄的含义范围进行的解释。这明显违反了罪刑法定原则，在国内外都是禁止的。

一般民众都无法预料到餐桌上的冬虫夏草是药品，也没有医生开出的治病药方是冬虫夏草。不管是社会一般人的认知，还是词义本身的涵摄范围，都无法将冬虫夏草解释为药品。

8．从存疑有利于犯罪嫌疑人的角度来看，宜以销售伪劣产品罪定罪处罚。

如果对销售冬虫夏草的犯罪嫌疑人是构成销售假药罪还是销售伪劣产品罪存在疑问或者分歧的话，那么根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，理应认定为轻罪。

销售假药罪的最低量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，且没有入罪的犯罪数额的要求，最高刑为死刑。而销售伪劣产品罪的最低量刑档次为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，最低刑为单处罚金，且有入罪的销售金额的要求，最高刑为无期徒刑。因此，销售假药罪明显重于销售伪劣产品罪。

因此，对犯罪嫌疑人以销售伪劣产品罪定罪更加合适。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724