文/韦文华 杨晓玲  北京德恒（厦门）律师事务所律师

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引言

根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）等有关文件的规定，PPP示范项目是指已经采用政府和社会资本合作（PPP）模式运作，且已运作成功，整个项目流程及效果具有示范意义、能够发挥引领和标杆作用的项目。

按理来说，PPP示范项目在政府重视程度、推进力度、规范性等方面具有明显优势，社会资本参与积极性较高，融资难度和融资成本也会有所降低，项目执行过程中应当较为顺利。然而，有一个财政部国家级PPP示范项目仅仅进入执行阶段半年多之后，政府方便单方解除PPP项目合同，并得到法院的支持。那么，这份PPP项目合同解除的原因是什么，有哪些法律问题值得探讨，又能够给其他PPP项目的执行带来哪些启示?本文根据现行法律法规以及PPP有关政策的文件的规定，对这起案例进行分析，并提出PPP项目合同履约管理的一些建议，以飨读者。

一、案情简介

《濮阳县人民医院新院区建设项目采购社会资本方竞争性磋商文件》第6条规定，中标人应按照《中华人民共和国公司法》等法律规定成立项目公司，公司性质为有限责任公司，在《项目合同》草签后30个工作日内完成工商注册登记手续，注册资金为21000万元。2016年9月1日，原告滨杭高科集团有限公司与第三人国药集团融资租赁有限公司、北京中建华昊装饰工程有限公司、北京市第三建筑工程有限公司组成的联合体成为了濮阳县人民医院新院区建设项目的中标方。2016年12月6日，联合体与濮阳县人民医院签订了《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》（以下简称《项目合同》），在该合同第7.2条中约定，本项目由濮阳县人民政府授权濮阳县建设投资有限公司和乙方（联合体）共同出资设立项目公司，投资、建设、运营项目。其中政府出资4200万元，占项目公司20%的股权，乙方出资16800万元，占项目公司80%的股权。合同第56条合同解除的事由中约定，乙方未按照约定投入资金，在被允许的时期内未得到改正，甲方（濮阳县人民医院）有权发出通知解除合同。《项目合同》第57.1条约定，一方提出解除本合同的，需提前三十日向对方发出终止意向通知，终止意向通知应表述违约事件的详细情况并给出必要的协商期。

合同签订后，联合体未按照约定日期出资16800元成立项目公司。2017年4月20日濮阳县人民医院向联合体发出了《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》解除意向通知书，通知书明确合同解除协商期为30日，自联合体牵头人收到通知书之日起开始计算，同时限定联合体在2017年5月01日前按照项目采购文件和项目合同约定出资，并完成项目公司的设立手续。联合体于2017年4月21日收到该通知。2017年5月08日濮阳县人民医院向联合体发出了关于履行《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》在磋商期内设立项目公司的督促函，再次明确在磋商期内，若联合体未解决项目公司设立问题，濮阳县人民医院将解除合同。2017年5月22日濮阳县人民医院向联合体发出了解除《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》通知书，2017年5月26日原告收到该通知书。2017年7月13日濮阳县人民医院与联合体的其他成员国药集团融资租赁有限公司、北京中建华昊装饰工程有限公司、北京市第三建筑工程有限公司达成《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合作终止协议书》及《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合作终止补充协议书》。

二、法院裁判要点

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。2016年12月6日，联合体与濮阳县人民医院签订了《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》，双方在该合同第7.2条中约定，本项目由濮阳县人民政府授权濮阳县建设投资有限公司和联合体共同出资设立项目公司，投资、建设、运营项目。其中政府出资4200万元，占项目公司20%的股权，联合体出资16800万元，占项目公司80%的股权。按照《濮阳县人民医院新院区建设项目采购社会资本方竞争性磋商文件》第6条规定，联合体作为中标人，应按照《中华人民共和国公司法》等法律规定成立项目公司，公司性质为有限责任公司，在《项目合同》草签后30个工作日内完成工商注册登记手续，注册资金为21000万元。截止2017年4月22日前联合体尚未履行16800万元出资义务，按照合同约定，濮阳县人民医院有权解除合同，其解除合同的行为符合合同约定的解除程序，故该解除行为有效，《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》自原告收到解除通知书时已解除。而且，联合体其他成员已与濮阳县人民医院达成终止项目合作协议书，该联合体实际已解体，无法履行合同。

二审法院认为：关于《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》是否应当继续履行以及能否继续履行的问题。经查，滨杭高科集团有限公司与原审第三人作为联合体，未能按照约定投入资金，该合同第56条合同解除事由中约定，乙方未按照约定投入资金，在被允许的时期内未得到改正，甲方有权发出通知解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，因滨杭高科集团有限公司未能按照约定期限履行约定的出资义务，濮阳县人民医院依约享有合同解除权，双方在磋商期内未能达成一致协议，濮阳县人民医院于2017年5月22日向联合体发出了解除《濮阳县人民医院新院区建设PPP项目合同》通知书，自通知到达对方之日产生法律效力。同年7月13日，濮阳县人民医院与联合体其他各方已签订解除合同协议，合同客观上已不能履行，滨杭高科集团有限公司主张继续履行合同的上诉请求，法院不予支持。

三、相关法律问题分析

（一）法律规定

《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是关于约定解除权的法律规定。从前述条文的内容来看，约定解除权主要有三个特征：其一，双方当事人在签订合同时就已经设置了解除合同的条件，即双方解除合同的合意提前达成（并非是合同履行中发生特定事由之后才达成的解除合意）；其二，约定解除权的取得不以对方当事人存在违约为前提，只要满足合同约定的解除条件即可；其三，合同约定解除条件成就的情况下，合同并非当然解除，只是赋予合同当事人行使合同解除的权利，只有取得合同解除权的当事人通过发出解除通知、提起诉讼或申请仲裁等方式行使合同解除权后，合同才会解除。

在财政部发布的《PPP项目合同指南》（试行）以及国家发展改革委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）中，都将提前终止(解除)条款是列为 PPP 项目合同中的重要条款，并列为示范条款加以说明。《PPP项目合同指南》（试行）列出的PP项目合同终止的事由主要包括：政府方违约、项目公司违约、政府方选择终止以及不可抗力事件。《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）第65条列明的“合同解除的事由”主要包括：发生不可抗力事件、发生法律变更、合同一方严重违约、社会资本主体破产清算或类似情形、合同各方协商一致以及法律规定或合同各方约定的其他事由等。

（二）本案政府方通知解除合同的效力

本案中，虽然原告滨杭高科集团有限公司提出项目遗留问题未解决导致无法进场、联合体方未见到濮阳县人民政府给濮阳县建设投资有限公司的授权书和濮阳县建设投资有限公司的相关公司资质材料及政府方至今未履行出资4200万元的义务，造成合同无法正常履行，但从一、二审法院查明的案件事实来看，社会资本方未依约出资设立项目公司，且在政府方允许补救的时间内仍然未得到改正，符合了《项目合同》约定的政府方解除合同的条件，政府方因此有权行使单方解除权，故本案政府方发函给社会资本方通知解除《项目合同》，发生了合同解除的效力。

（三）PPP项目合同解除的程序要求

大多数PPP项目投资数额高、建设规模大、合作周期长（原则上不低于10年），且PPP项目属于公共产品或公共服务供给范畴，事关社会公共利益。PPP项目从发起到项目合同签订，要经历可行性研究论证、物有所值评价论证、财政承受能力论证、实施方案批复以及公开招标采购等程序，不仅需要人力、物力的投入，也需要付出时间成本。因此，PPP项目合同的提前解除，通常会对社会公共服务或公共产品的提供带来不同程度的冲击，也会影响到社会资本方的切身利益，还会使得PPP项目已经完成的采购程序付之东流。

因PPP项目合同的提前解除会带来较大的负面影响，从经济理性以及节约时间成本的角度出发，即使PPP项目合同履行过程出现一定程度的违约行为，但政府方和社会资本方还是要尽量避免提前解除PPP项目合同。为此，PPP项目合同的解除程序就需要适当做严格要求，如设立避免合同提前解除的协商机制，允许违约方在合理期限内采取补救措施以让合同能够继续履行等。财政部发布的《PPP项目合同指南》（试行）第十八节“违约、提前终止及终止后处理机制”载明：“违约事件的发生并不直接导致项目合同终止。在PPP项目合同中通常会规定通知和补救程序，即如果在PPP项目合同履行过程中发生违约事件，未违约的合同相对方应及时通知违约方，并要求违约方在限期内进行补救，如违约方在该限期内仍无法补救的，则合同相对方有权终止 PPP 项目合同。”

本案政府方解除《项目合同》的过程，就体现了PPP项目合同解除的特殊程序要求。在联合体出现未按照约定日期出资16800元成立项目公司的违约行为后，政府方于2017年4月20日首先向联合体发出了《项目合同》解除意向通知书，通知书明确合同解除协商期为30日，并限定联合体在2017年5月1日前按照项目采购文件和项目合同约定出资，完成项目公司的设立手续。因联合体未在前述期限内改正，政府方于2017年5月8日向联合体发出了关于履行《项目合同》在磋商期内设立项目公司的督促函，再次明确在磋商期内，若联合体未解决项目公司设立问题，政府方将解除合同。此后，联合体依然未履行《项目合同》约定的出资设立项目公司的义务，政府方2017年5月22日向联合体发函解除《PPP项目合同》通知书。

（四）本案政府方与部分联合体成员签订解除合同协议的效力

本案中，PPP项目联合体牵头方在收到政府方发出解除《项目合同》的通知后，拒绝解除合同，并提起诉讼要求继续履行《项目合同》，但联合体其他各方与政府方就解除《项目合同》达成一致意见，并签订解除《项目合同》的协议。就本案政府方与部分联合体成员签订解除《项目合同》的协议之效力问题，笔者认为可以从以下两个方面进行分析：

一方面，根据《中华人民共和国招投标法》第三十一条第一款“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”的规定，联合体是以一个投标人的身份共同投标，即联合体成员对外做出的意思表示应该是一致的，联合体成员之间不应对外做出互相存在冲突的意思表示。部分联合体成员在未与牵头方协商一致的情况下，单独与政府方签订终止《项目合同》的协议，可视为该部分联合体成员退出PPP项目，也退出了与牵头方组成的联合体，牵头方可以根据联合体协议向该部分联合体成员主张违约责任。

另一方面，在联合体牵头方不同意解除《项目合同》的情况下，部分联合体成员未与牵头方协商一致，单独与政府方签订终止《项目合同》的协议，则《项目合同》对该部分联合体成员不再具有约束力，但并不当然产生《项目合同》已然解除的法律后果。不过，如果因为部分联合体成员退出PPP项目，造成招标要求的部分资质条件不再具备或者资金实力、项目经营管理能力有所降低的，政府方可依照约定主张解除《项目合同》，联合体牵头方要求继续履行的，不应得到支持。本案中，二审法院认为，濮阳县人民医院与联合体其他各方已签订解除合同协议，合同客观上已不能履行，滨杭高科集团有限公司主张继续履行合同的上诉请求，法院不予支持。

四、案例启示与PPP项目履约管理建议

涉案濮阳县人民医院新院区建设项目是财政部第二批次国家示范PPP项目，在政府重视程度、推进力度、规范性等方面具有明显优势，项目执行过程中原本应当较为顺利。但是，濮阳县人民医院新院区建设项目却在《项目合同》签订后半年多，双方因出资设立项目公司的问题产生争议，并最终导致《项目合同》解除。本案的发生，再次突显PPP项目合同履约管理的重要性，政府方和社会资本方在PPP项目执行阶段，都应该重视PPP项目合同的履约管理，严格按照约定履行相关合同义务。为此，笔者结合本案，分别从政府方和社会资本方的角度，对PPP项目合同履约管理提出如下三点建议：

（一）政府方要加强对PPP项目合同的梳理，在明确己方需要履行的合同义务、享有的合同权利的同时，也要梳理社会资本方需要履行的义务，在社会资本方出现逾期履行等违约行为时，依照法律规定及合同约定及时进行催告，并启动对应的违约救济程序。笔者在实务中接触的一些PPP项目，在社会资本方逾期履行合同义务的情况时，政府方也没有进行必要的催告，未及时跟进处理社会资本方的违约行为，给项目的实施带来不同程度的风险隐患。

（二）社会资本方要提高对PPP项目合同履约管理的重视程度，严格按照约定履行相关合同义务。一方面，PPP项目事关社会公共利益，政府方也会比较重视项目合同的履行，财政部门也会监督合同的履行情况，故PPP项目合同与传统的建设工程施工合同不可同日而已，建议社会资本方提高对PPP项目合同履约管理的重视程度。另一方面，PPP项目合同通常会约定社会资本方履行相关合同义务的时间点，一旦逾期将会触发违约责任。因此，社会资本方原则上要按照PPP项目合同约定的各项合同义务履行时间点履行合同义务，避免出现逾期履行而需要承担违约责任的情况。

（三）鉴于PPP项目依法需要通过采购程序选择社会资本方，PPP项目合同事先由政府方拟订，社会资本方在采购结果确认谈判阶段通常很难对合同做出较大变更，且PPP项目合同客观上也无法事无巨细规定各方的权利义务。因此，在PPP项目合同履行过程中，可能会出现一些合同义务的履行方式、履行时间、履行顺序不明确等问题，政府方或社会资本方在履约过程中也可能会面临一些客观的困难导致无法按期履行合同义务。在出现前述情形时，建议政府方或社会资本方及时通过发出书面函件的方式请求启动协商机制，要求合同相对方对相关问题予以明确，或者对合同履行中遇到的客观困难予以说明，以争取获得一定的履行宽限期。本案中，原告滨杭高科集团有限公司主张项目公司未能顺利成立的原因是未见到濮阳县人民政府给濮阳县建设投资有限公司的授权书，也未见到濮阳县建设投资有限公司的相关公司资质材料，以及政府方至今未履行出资4200万元的义务，总而言之就是认为政府方未履行相关的配合义务，但原告无法提供相关的书面函件证明其催告政府方补充提供相关资料，举证不利，最终面临《项目合同》被提前解除的法律后果。

附：相关案例裁判文书链接：

1.滨杭高科集团有限公司与濮阳县人民医院确认合同效力纠纷一审民事判决书

2.滨杭高科集团有限公司、濮阳县人民医院确认合同效力纠纷二审民事判决书

编辑/daicy