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最近笔者办理了一起刑民交叉案件，写下了《先刑后民的理解与适用》一文，但是对刑民交叉案件的掌握感觉不是很深，于是检索了大量资料并阅读，发现了新的争议问题，即刑民交叉案件中合同效力如何认定的问题——一旦涉嫌刑事犯罪，合同效力当然无效吗？还是虽然涉嫌刑事犯罪，但是合同效力并非当然无效？对该问题的认定，直接关系着刑民交叉案件的处理程序，是先刑后民还是刑民并行。本文拟对刑民交叉案件中合同效力认定进行探讨，以便更好地处理刑民交叉案件。
一、最新司法解释规定之“行为人的行为虽涉刑事犯罪，但合同效力并非当然无效”
《最高人民法院民间借贷司法解释》第十三条涉嫌犯罪的民间借贷合同效力及担保人的民事责任规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
本条规定是涉嫌犯罪与民事合同的效力交织规定，这在我国第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的规定，具有重要意义。但是并不意味着以往判决对此没有涉及，实际上，最高人民法院在此之前的判决就支持了司法解释中的观点。
比如：2015年2月9日做出的（2013）民二终字第136号判决，裁判要旨为“借款人公司及其法定代人提供虚假财务报表，骗取银行贷款，构成骗取贷款罪。银行属于被欺诈的一方，借款合同为可撤销合同。银行不主张撤销的，合同有效”；2013年4月22日做出的（2012）民再申字第212号判决，裁判要旨为“借款人骗取受害人将财务抵押以获取银行贷款，构成合同诈骗罪。据此，借款人在签订借款合同过程中实施了欺诈行为，借款合同为可撤销合同。银行放弃撤销权的，借款合同有效”；2014年11月24日做出的（2014）民审字第1544号判决，裁判要旨为“借款人的工作人员以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取小贷公司贷款，构成骗取贷款罪，应承担刑事责任。但在合同法上，其行为构成单方欺诈。债权人不主张撤销的，借款合同有效”。
以上三个判决均支持了“行为人的行为虽涉刑事犯罪，但合同效力并非当然无效的观点”。所以，合同当事人一方实施了犯罪行为，不能当然认定合同无效。进一步讲合同是否有效，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定进行判断，并不因为一方当事人构成犯罪而必然导致合同无效。这样解释，只是在原则上进行了大方向的规定，而对于刑民交叉案件中的合同属于可撤销还是无效仍然没有细致的操作步骤。下面笔者试图对于进行归纳总结。
二、刑民交叉案件中合同属于可撤销还是无效认定的操作步骤
对刑民交叉案件中合同属于可撤销还是无效的性质，只要理清以下三个问题，便可得出。下面对此三个问题一一分解。
（一）刑法能否当然成为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条合同无效情形之第（5）项所指的“法律、行政法规的强制性规定”？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”也就是说，如果行为人的行为违反了“效力性强制性规定”，将导致合同无效，如果只是违反了“管理性强制性规范”，无法导致合同无效。因强制性规范可分为“效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）”，这就涉及到两者如何区分。
对此，王利明教授提出三分法：
第一，法律法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；
第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；
第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。
王利明教授的观点从大方向上规定了“效力性规范和管理性规范”区分的方法。而最高人民法院法官张华《效力性强制性规定的类型化识别》一文中，对效力性强制性规定的类型进行了具体的分析。主要分为五大类：行政审批与合同效力；特种行业经营许可与合同效力；特定资质和资格与合同效力；物品安全审定与合同效力；主体资格与合同效力。举例来说，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门批准”，而就审批与合同效力之间的关系，该法的实施条例第十四条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效”，这就是效力性强制性规范。
所以，行为人的行为虽涉犯罪，但只要不是违反的效力性强制性规范，合同属于可变更、可撤销性质，并非无效。如此认定，具有更多的实践意义。最高法院主编的《民间借贷司法解释理解与适用》一书提到：一是有利于保护权利人的权益，权利人既可以选择合同有效并且继续履行合同，也可以选择变更或者撤销合同。二是有利于追究行为人的违约责任，如果认定合同无效，则违约责任也就失去了逻辑前提。三是有利于体现私法领域意思自治的基本原则，毕竟，签订合同时双方当事人是自愿的。实践中，债权人也是希望借款合同有效，毕竟，可撤销的法律后果与有效合同的违约后果，对债权人的保护程度不可同日耳语。
（二）行为人的行为涉嫌犯罪后，一定属于《合同法》第52条合同无效情形之第（3）项所指的“以合法形式掩盖非法目的吗”？
“以合法形式掩盖非法目的”的特点是什么呢？最高法院主编的《民间借贷司法解释理解与适用》一书提到：一是行为就其外表来看是合法的；二是作为一种表象的合同行为，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为；三是当事人明知或者应当知道其隐匿行为与外表行为不一致，具有主观逃避法律的故意。
从特点中并不能够很好的分辨出何为“以合法形式掩盖非法目的”，接着，本书论到：以合法形式掩盖非法目的中的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的；绝大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的。以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论。
实践中案例支持了以上观点，现看两篇案例。
（2017）京03民终7110号，北京市第三中级人民法院北京农村商业银行股份有限公司宋庄支行与北京金家园信息咨询有限公司、北京市宏伟工贸集团等借款合同纠纷二审民事判决书提到：根据已查明的事实，宏伟集团以张继强等七名员工个人名义向农商行宋庄支行提交虚假材料申请贷款，骗取的银行贷款用于偿还宏伟集团欠张新忠的债务，而作为出借方的农商行宋庄支行对宏伟集团借用个人名义贷款、提供虚假申贷材料、款项由宏伟集团实际使用而非张继强使用等事实是明知的。在此情况下农商行宋庄支行仍与个人签订虚假的借款合同以合法形式掩盖非法目的，并通过违规操作将贷款最终转至他人名下，而张继强并没有收到所谓的借款……基于上述事实，对农商行宋庄支行现又提起借款合同之诉要求张继强偿还剩余借款本息的诉讼请求，本院不予支持。该判决认定“以合法形式掩盖非法目的”的标准主要是“作为出借方的农商行宋庄支行对宏伟集团借用个人名义贷款、提供虚假申贷材料、款项由宏伟集团实际使用而非张继强使用等事实是明知的”。
再看一篇判决，（2016）黔01民终4985号，贵阳市中级人民法院贵州能达消防工程有限公司与王泽方、贵阳市青丰房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书论到：聂福中在本案中表现代理行为产生的民事法律后果应当由贵州能达公司承担。因王泽方与贵阳青丰房开签订车位出售协议系双方基于对聂福中表现代理行为的信任，其双方及聂福中之间并不存在以合法形式掩盖非法目的的合意或通谋，故该合同并不符合合同法第五十二条第三项规定的情形，上诉人的上诉理由于法无据。另外，虽然聂福中在本案中的行为被人民法院生效的刑事判决认定为犯合同诈骗罪，但是，因刑事法律规范与民事法律规范在保护的法律利益、评价视角、调整对象及涉及的法律关系等方面均存在差异，因此，刑事法律规范对当事人行为的认定和评价并不会当然的影响该行为的民事法律后果。具体到本案而言，人民法院生效的刑事判决系针对聂福中行为具有的刑事违法性所作的否定性评价，而本案系对于其行为所具有的民事行为属性及相应法律后果进行的审理，系基于对民事活动中交易安全及合同相对人信赖利益的保护。该判决的具体理由主要是“其双方及聂福中之间并不存在以合法形式掩盖非法目的的合意或通谋”。
（三）在违反市场准入类犯罪的情形下，合同当然无效吗？
最高法院主编的《民间借贷司法解释理解与适用》一书提到：对于实行许可制的行业或领域而言，未经许可而从事相关活动，本身便是对市场管理秩序的严重破坏，因而成为《刑法》关注的重点，其中具有典型代表意义的罪名包括擅自设立金融机构罪，非法吸收公共存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等等。但是行为人构成以上犯罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。具体理由是：
首先，结合最高人民法院有关指导意见，可以清楚地看出，公法规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理型强制规定，而非效力性强制规定。乙方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理型强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然有效。
其次，之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该行为是该当事人由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。
再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果。就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害到国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的。
最后，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。
司法实践中的判决也支持以上观点。湖州市中级人民法院吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷二审案，德清县人民法院提到：对于涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定问题。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违法法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的导致合同无效的情形。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。因此，本案中的民间借贷合同有效。
再看（2015）绍嵊商初字第1667号，嵊州市人民法院谢爽与丁信荣、山东丁豪房地产开发有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书也支持了此观点。其提到：关于涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定问题，本案中，原告将款项出借给被告丁信荣时，主观上确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的，也没有要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。因此，不属于无效合同的情形，借贷合同应认定为合法有效。该份判决仍支持了前文提到的观点。
三、总结
自问自答完第二部分的三个问题后，笔者认为对于刑民交叉案件中合同属于可撤销还是无效的性质，便跃然纸上。
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