文/沈澄 北京市中伦（上海）律师事务所律师

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绪论

根据国家发改委的数据，2016年，境内主体各种形式的对外资产投资合计增加6611亿美元，较上年多增98%。[1]虽然在对外投资收紧的2017年1-9月，我国非金融类对外直接投资780.3亿美元，同比下降41.9%。[2]但是从总量上能看得出来，中国的对外投资规模仍然巨大，前景仍然广阔。

在发展的同时，如何帮助中国投资者做好跨境并购交易管理也是摆在许多律师眼前的重要课题。跨境并购交易不同于国内的并购交易，除了做好尽职调查、文件起草等微观层面的法律工作外，还涉及到东道国宏观层面的政策情绪和政府审查问题。体现在并购文件中，双方往往会在交割先决条件中加入含有“政府审批通过”字眼的条款，从而锁定境外交易中因东道国政府审批不能通过导致交易失败的风险。

本文拟从跨境并购案中国家安全审查机制的分析入手，研究实务中如何把握投资东道国风险，做好律师的并购交易管理工作。

一、中国企业对外投资因涉及东道国“国家安全”受阻

2017年9月13日，美国总统特朗普签署禁令，以“对国家安全构成威胁”为由叫停了去年11月份开始的具有中国基金背景的 Canyon Bridge Capital Partners 收购美国晶片制造商莱迪思半导体交易。这笔收购案是27年来美国总统第四次以国家安全原因禁止的交易（美国前总统奥巴马在任期间曾两次在针对中国企业的案件中使用这一权力。1990年，老布什总统也曾禁止一家中国公司收购一家西雅图企业）[3]。事实上，美国总统直接颁发禁令叫停交易的情况非常少见，而四次被禁交易都与投资者的中国背景相关。

不单单是美国，中国在世界各国（如德国、澳大利亚等发达国家）的投资都遭遇过类似的情况。比如：

（1）2016年10月，在美国前总统奥巴马于2016年底以涉及国家安全为由叫停中国福建宏芯德国子公司收购半导体企业爱思强（Aixtron）前几周，德国政府撤回了已经颁发的批准令，重新评估中国宏芯投资基金对该国半导体企业爱思强价值超过7亿美元的并购案。[4]

（2）在2016年8月，澳大利亚政府以国家安全为由，拒绝了中国国家电网及（中国香港）长江基建集团拟以76亿美元收购澳大利亚最大配电网络Ausgrid的交易。[5]

除了一些已经公开的叫停案例外，还有大量潜在来自中国背景的交易未能取得东道国政府批准或因预计难以通过批准而自行终止的案例。比如，在安邦拟以140亿美元收购喜达屋酒店及度假村的项目中，中国投资者就被认为是在美国外国投资委员会没有任何直接干预的前提下，放弃了竞标。对此，美国的一些分析师指出，放弃交易的一个重要因素可能是他们对于美国政府审查的反感。[6]再如，2010年华为和中兴通讯也因“国家安全”的牵连，未能参与美国电信运营商Sprint50亿美元的竞标。

虽然有专家认为“涉及安全理由的调查案例比例与全球平均水平相比并不高”[7]，但是我们认为有必要指出的是，在中国的市场经济地位没有获得主要发达国家认可之前，对于来自中国的投资持特别担忧的现象将始终存在。这一点，在涉及国防、科技、能源、通讯、航空、军事、金融等领域将表现得尤其突出。因此，对这些领域的投资者而言，了解主要国家的外国投资国家安全审查制度并做好功课仍然十分必要。

二、外国投资国家安全审查制度主要内容

一般来说，提到外国投资国家安全审查机制，首先也是最多谈到的就是美国的外国投资委员会（CFIUS）主管的国家安全审查，在一定意义上讲已成为“全球标杆”[8]。

根据美国2007年《外国投资与国家安全法》的规定，美国负责外资国家安全审查的机构主要是经美国总统授权的外国投资委员会（CFIUS）。CFIUS是由美财政部主导的联邦政府跨部门外资审查机构，主要负责审查影响美国国家安全的关键性基础设施和关键技术领域的海外投资。

（一）启动方式

该审查程序的启动有两种方式：一是外国投资者自愿申请；二是CFIUS的各成员部门报告，其中第一种方式一般较为常见。CFIUS首先对受管辖交易进行初审（Review），为期30天。审查期内，若CFIUS认为受管辖交易对美国国家安全有损害威胁且该种威胁并未减轻的，CFIUS应当进入调查阶段（Investigation），调查期不超过45天。期满后，CFIUS认为交易可行的，可以终止国家安全审查程序；但若其认为应当暂停或禁止实施受管辖交易的，应当向总统报告，由总统做出最终决定（Action）。总统自收到CFIUS的报告之日起15日内作出决定。

（二）期限问题

虽然上述审查程序的时间一般是30-90天，然而，如果加上交易方准备详细申报资料所需的时间以及根据审查机构的要求补正材料（在补正的情形下，审查期限重新起算），该程序的耗时将非常长久。所以，正确高效地运用“期限”，才能打好东道国国家安全审查站的组合拳。

笔者试图以澳大利亚的外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，FIRB）为例说明如何利用好申请期限。在FIRB的国家安全审查规则中，申请期限一般是初审30天，可以延期90天；但是企业可以撤回申请重新提交，初审时间重新计算。对于习惯国内交易操作的企业来说，会想当然地认为用尽政府部门的审理期限，从而迫使政府部门必须在一定期限内完成审批是比较“经验老道”的做法。但是在国家安全审查程序中则不然，FIRB在审理过程中往往会暗示投资者其交易可能触及的国家安全问题，从而帮助投资者修正一项交易，因此，企业不但不应当认为撤回后重新提交申请给自己造成了麻烦，而是应当利用好初审期限内撤回申请重新提交的机会追求通过安全审查的目标。

比如，笔者因工作关系于2016年曾经了解到一起中国企业在澳大利亚的收购案，即上海鹏欣公司收购澳大利亚基德曼公司的收购案。该收购案中，被收购方基德曼公司拥有11个牧场，占地近10万平方千米，约占澳大利亚农用土地面积2%。在初审提交材料后不久，财政部长就通知了中国的买方，由于基德曼公司的牧场中有部分土地邻近澳大利亚的军事禁区，威胁了“澳大利亚国家利益”。上海鹏欣公司据此修改了交易方案后，引入了澳大利亚本土企业共同收购，并重新提交申请。修正方案后，财政部长再次通知中国的买方，由于土地面积巨大，完全由外国资本掌握“违背国家利益”。中国的买方据此再次调整了交易结构，稀释了收购的股权占比，并替换了中方收购方。

最终，该交易得到了澳大利亚财政部部长的批准。

（三）审查标准

从审查标准上看，美国立法规定仅限于国家安全，但实践中，“国家安全”的概念的范围极广，不限于传统的军事、政治范畴，而已延伸至如金融、科技等等非传统安全范围。除此外，CFIUS审查的另一个重要因素是“外国人身份”问题。实践中，任何会导致外国政府或其控制及代其行事的人对美国企业形成的控制都会遭遇CFIUS的重点审查，这一点尤其值得具有政府背景的中国国有企业赴美并购关注。

与美国相类似的，澳大利亚、德国、法国等国的国家安全审查机制对国家安全的界定也没有给予明确规定，普遍具有模糊性，并因此都赋予了国家安全审查机关以自由裁量的权力。

三、中国企业海外投资时应当注意的要点

如前所述，东道国的外国投资国家安全审查程序历时长久，且申报材料庞杂。这样的时间和人力成本将会对投资者的商业操作带来巨大挑战。同时，从客观效果来看，无论是自愿还是被迫的，无论审查结果如何，国家安全审查程序的触发都会牵连交易各方，引起包括股票价格震动、投资人关系在内的各种内外管理运营上的连锁反应。

笔者认为，为了避免引起该等不必要的政府调查，中国投资者在进行海外投资时，尤其是在一些敏感行业（如国防、科技、能源、通讯、航空、军事、金融等领域）需要十分重视投资结构的设计，充分注意国有资本或者政府背景在投资结构中的比重，仔细研究和部署每一名实际股东的股权架构、投资者关系和实际控制关系，以及如上文所述的，高效地运用好初审期间与审查机构沟通的机会、修正交易方案。

值得一提的是，陷入了国家安全审查也并非难以获得救济：2012年7月，三一集团收购风电场项目被美国前总统奥巴马以“威胁美国国家安全”为由禁止。其后，三一集团高调起诉美国总统奥巴马和CFIUS，并于2014年7月16日取得了巡回法院的胜诉判决。最终，三一集团与美国政府于2015年11月4日正式就该收购项目的法律纠纷达成全面和解。[9]

虽然高额的诉讼费用以及海外案件经验的缺乏，令中国企业“出海遇难”时难以招架，但是在考虑市场因素后（尤其是在跨境并购交易中，交易标的额3%-15%的高昂反向并购分手费对于中国买方来说不容小觑）敢于聘请专业团队应对调查也许能够为中国企业找到破除困境的出路。

注释：

[1] 国家发展和改革委员会：《2016年我国跨境资本流动特点》，数据来源：http：//wzs.ndrc.gov.cn/jwtz/jwtzgk/201703/t20170331_843197.html，访问时间2017年11月24日。

[2] 国家发展和改革委员会：《2017年1-9月对外投资合作简要情况》，数据来源：http：//wzs.ndrc.gov.cn/jwtz/jwtzgk/201710/t20171031_865568.html，访问时间2017年11月24日。

[3] 腾讯财经：《27年来美国总统第4次叫停外资收购皆与中国有关》，数据来源：http：//finance.qq.com/a/20170915/006505.htm，访问时间2017年11月1日。

[4] 腾讯财经：《中企海外并购频频受阻，困境何解？》，数据来源：http：//finance.qq.com/a/20170113/032991.htm，访问时间2017年11月1日。

[5] [美]吕立山：《国际并购游戏规则》，机械工业出版社2017年版，第189页。

[6] 同注5。

[7] 同注3。

[8] 胡振虎、贾英姿、于晓：《美国外资国家安全审查机制对中国影响及应对策略分析》，载《财政研究》2017年第5期。

[9] 网易新闻：《三一集团胜诉奥巴马中企海外维权大突破》，数据来源http：//news.163.com/15/1107/10/B7QFJVU600014JB6.html，访问时间2017年11月1日。

编排/吴瑜

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