文/白翔飞 上海汉商律师事务所

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《最高法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（以下简称“《公司法司法解释（四）》”）首次明确公司股东、董事、监事等主体可以提起决议不成立之诉，由此形成决议不成立之诉、决议可撤销之诉和决议无效之诉三分的局面，此举为司法实践指明方向的同时，也引发了新的疑问，本文将从确立决议不成立之诉的必要性讲起，简析决议不成立之诉。

一、明确决议不成立之诉的必要性

《公司法司法解释（四）》出台前，股东遇到此类侵害常常无法获得救济、法院也因法无明文而裁判标准不一，决议不成立之诉的明确将有助于改善这一情况。

此前，决议无效之诉、决议可撤销之诉仅针对存在决议的情形，不包含不存在决议的情况，因此部分股东在决议不成立情况下无从救济，如贵州省台江县日月矿业有限公司、李奇志因与被上诉人沈思婷公司决议效力确认纠纷一案（2014黔东民商终字第2号）中，一审法院通过将“未经表决的决议”认定无效保护原告股东的利益，但二审却以“未经表决的决议”并非股东会决议、不是公司法第二十二的审查对象为由，驳回了原告主张，以至于受不成立决议侵害的股东无法通过诉讼获得救济。

救济不足的另一面是裁判标准亟待统一，以“未实际召开股东会”举例，在张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷一案（以下简称“公报案例”）中，法院认定为决议不成立，而在余北鸿诉贵州庆隆达房地产开发有限公司、许耀、林忠、陈小兵、郭彬、刘正强公司决议纠纷（2016黔民终10号）一案，贵州高院却认定为决议无效。

综上，为充分救济股东权利、统一裁判标准，有明确决议不成立之诉的必要。

二、决议不成立之诉通过司法解释的形式明确的依据何在

从体系性解释的角度出发，不成立的决议不具有法律拘束力不仅是公司法的默示性规定[最高法院杜万华专委在介绍《公司法司法解释（四）》的出台背景及主要内容时说：“我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形。我们认为，从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。”]，也是民商合一的应有之义，本文借助民法理论简要分析。

民国至今，法律行为一直有成立要件与生效要件之区分，大致来说成立要件分一般与特殊，一般成立要件包括当事人、意思表示与标的三项，特殊成立要件仅在个别特殊法律行为中存在，生效要件亦有一般生效与特殊之分，一般生效要件系对成立要件三项要素作出进一步要求：当事人——须有权利能力与行为能力，意思表示——需真实自由、健全，内容——续合法、妥当、可能、确定。[朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第117页。]根据民法理论，公司决议系表意相向、可采多数决原则的多方法律行为，理应区分成立与生效。

虽有观点认为：“无效为不生法律上之效力，不成立亦无非不生法律上之效力，学说上纵可将无效及不成立加以区分，就法律效果上，无以异也。从而不论在法律之规定或学说之著述上，一旦言及效果时，只有无效一种，在无所谓不成立。”[王伯琦：《民法总则》（第8版），台湾“国立编译馆”1979年版，第197-198页。]

但以我国立法现状和司法实践观之，仍然明确决议不成立之诉的原因有二：其一是现行立法下的必然选择，《民法总则》第一百三十四条第二款：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”可知，在总则已有规定之下，应该区分。其二是法律漏洞填补的需要，我国仅在内容存在瑕疵时才可能认定决议无效，决议无效、可撤销的规制范围过窄，而在德国公司法上决议无效事由可有召集瑕疵（违反实质性的股东大会召集要求）、决议制作瑕疵、内容瑕疵三大部分组成，规制范围较为广泛。所以，在现行法暂不修改的情况下，明确决议不成立之诉是较好的选择。

当然，决议不成立之诉并非我国独创，《日本公司法典》[《日本公司法典》，吴建斌、刘惠明、李涛合译，周疑龙、张凝审校。]第830条第一款规定：“就股东大会、种类股东大会、创立大会或者种类创立大会（在本节第937条第1款第1项第7目中以下称为‘股东大会等’）的决议，可以诉讼方式请求确认决议不存在。”

三、决议不成立、可撤销、无效三者关系如何区分

上图系对现有条文的梳理，将与决议有关的诉讼可大致分为“未开会议或无决议”以及“开会议并有决议”两类，前者认定决议不成立无需多言，后者则可再从“内容”和“程序”两项作区分。

（1）“内容”上。违反法律、行政法规，与法律所代表的公共秩序相悖，应为无效，但若仅违反公司章程，无碍公共秩序，则可赋予股东撤销权、以维护意思自由。

（2）“程序”上。因不成立、可撤销均可由程序瑕疵造成，可能存在模糊。有观点将程序瑕疵分为三个层次（严重瑕疵→决议不成立，一般瑕疵→决议撤销，轻微瑕疵→决议有效），实质上该观点仅将“如何区分决议不成立、可撤销”转换成“如何区分程序瑕疵的严重性”，并未真正明确区分标准。

笔者认为，结合《公司法司法解释（四）》第五条所列举的各类决议不成立情形，可知区分关键在于是否形成了公司意志——若程序上的瑕疵导致不足以形成公司意志（即表决结果未达比例或开会人数、表决权比例不足等），则经此程序所作决议等同于“未开会议或无决议”，法律效果也应同作不成立处理。相反，若决议可以代表公司意志则无不成立之虞，仅是程序存在不当，也不应认定无效，又因“召集程序”和“表决方式”上的瑕疵可能对决议产生实质性的影响，赋予股东起诉撤销决议之权利。

四、决议不成立之诉需要厘清的几个问题

1、除斥期间还是诉讼时效？

一般来说，除斥期间适用客体为形成权，诉讼时效适用客体为请求权，确认决议不存在并非形成权或请求权之行使，仅是借助法院对客观事实的确认，自然不应适用除斥期间与诉讼时效制度。换句话说，任时光匆匆流逝，决议不存在之事实皆不因是否提起诉讼而发生任何改变。至于，原告伴随确认决议不成立请求而提出的其他请求，系请求权之行使，应在知道或应当知道权利被侵犯之日计算诉讼时效（这一点在公报案例张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷一案中有所见，法院认为对于不存在的股东会及决议，其他股东可在知道或应当知道权利被侵犯后，在诉讼时效内起诉。）。

2、善意相对人保护制度在决议纠纷中的适用是否包括决议不成立？

《公司法司法解释（四）》第六条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

虽然，决议不成立的情况在该条中并未出现，但善意相对人保护制度意在保护第三人交易安全，对于善意第三人来说审查公司内部决议是否成立实属困难，因此决议不成立时应一体保护。退一步说，相比决议是否存在，决议内容违反法律、行政法规造成无效对外部人来说更易审查，从举重明轻的角度来说，前述第六条之规定也应适用于决议不成立之诉。

3、提起决议瑕疵相关诉讼的主体概述。

根据公司法第二十二条，股东可以提起决议撤销之诉，而根据《公司法司法解释（四）》第一条，公司股东、董事、监事等可以提起决议不成立、无效之诉，引发了如下问题：

（1）为何撤销之诉仅可由股东提出？

有观点认为此系比较法上通例[刘永青、杜楠：《公司法司法解释（四）—浅谈决议不成立之诉》]，本文不赞同该观点，理由有二——其一，《台湾公司法》第一百八十九条虽然规定撤销之诉仅可由股东提起，但该条仅针对股东会决议，并未包含董事会决议。在我国公司法第二十二条第二款包含董事会决议的情况下，比照该条将提起撤销决议的权利限于股东，似有不妥；其二，《日本公司法》第八百三十一条规定可撤销的范围为“股东大会等决议”的情况下，赋予“因撤销该决议成为董事、监事或清算人”“股东等”主体提起诉讼的权利，并未将主体仅限于股东。

实际上，董事会决议有可撤销事由，相关董事可以起诉并无不妥，德国法上甚至认为董事会作为整体可以撤销股东会决议[格茨﹒怀克/克里斯蒂娜﹒温德比西勒：《德国公司法》（第21版），法律出版社2010年版第554页，殷盛译。]。《公司法司法解释（四）》对此并未明确，可能的理由是——可撤销的决议在内容、程序上皆无严重瑕疵，是否撤销很大程序属于公司自我选择的范畴，倘若享有撤销权之主体过多，势必影响公司治理，因此对诉讼主体进行了限定，又因我国司法实践多认为公司与股东利益最为紧密，因此股东可以提起决议撤销之诉。

（2）《公司法司法解释（四）》第一条中的“等”还包括哪些主体？

实际上，股东大会决议的无效、不成立可以由任何人以任何方式加以主张，起诉实际上并不必要，但这并不妨碍其作为确认之诉被法律所规定。[格茨﹒怀克/克里斯蒂娜﹒温德比西勒：《德国公司法》（第21版），法律出版社2010年版第550页，殷盛译。]无效和不成立本身即为客观事实，因此任何人皆可主张，但若涉及利用诉讼方式加以确认，则需要是否有通过司法权支持一切人进行此类主张的必要，笔者认为现有法律所列举的主体已十分充分，“等”字应理解为列举后煞尾。

征求意见稿中对“等”字的限定条件为“与相关决议有直接利害关系”，并列举了公司高级管理人员、职工、债权人等可以提起决议不成立、无效之诉，前述内容在正式解释中被删，给本文判断提供了两点参考：第一，是否包含债权人在内的外部第三人？笔者认为不需要，公司有何决议，属于内部意思形成阶段，即便侵害第三人利益，也需要借助行为表示于外才可，第三人完全可以依据与公司外部行为所产生的法律关系提起诉讼，完全不必干涉公司意思如何形成，是否瑕疵。倘若，该第三人因该决议直接与公司交易，那么仅需善意相对人制度保障其利益即可。第二，是否包含与决议有直接利害关系的公司其他人员？笔者认为也不需要，从瑕疵弥补的手段出发，股东会决议有问题，可以由董事会、监事会提起诉讼，董事会决议有问题，亦可由股东会、监事会提起诉讼，瑕疵弥补手段已经相当充分，当然本文不否认会存在董事会、监事会串通一气的情况，但在“直接利害关系”难以界定的情况下，赋予太多主体对公司决策层面指手画脚难免或将引发滥诉，权衡之下、得不偿失。更何况，在关于公司相关职工切身利益的问题上，包含劳动法在内的法律救济体系已经相当充分。

以上论述参考了现有观点，结合了司法实践、法律理论，对决议不成立之诉中可能涉及的相关问题进行了简要分析，更进一步的理解仍然待司法实践进一步厘清。

编排/吴瑜

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