文/吕梦娜 浙江瑞坤律师事务所

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本条规定了违约赔偿损失，其中关于损失的范围在法律没有特定规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少；间接损失又称所失利益，是指失去的可以预期获得的利益，也可称为可得利益。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）的第九条、第十条和第十一条就违约损害赔偿中的可得利益以及相关规则做了规定。（法条见文末）

本文旨在结合案例讨论可得利益损失中的转售利润损失的认定以及法律适用问题。

一、转售利润损失的求偿需要坚持客观确定性

所谓客观确定性，就是预期取得转售利润不仅是主观可能的，客观上也需要是确定的。因为违约行为的发生，使得转售利润丧失，反过来说如果没有违约行为，该转售利润按通常情形是必得的。如何认定转售利润损失的客观确定性，则主要是依据交易性质、合同目的以及合同约定等各项要素综合认定，主要有以下几种情形。

（一）合同明确约定用于转售赚取差价或是违约方认可用于转售

案例1：（2016）黑民终25号百威英博（佳木斯）啤酒有限公司与樊晓霞合同纠纷一案二审民事判决书

二审法院认为：“本案中，《销售合同》约定，双方的合作方式系由樊晓霞提供生啤设备、生啤酒罐及包装物，由百威公司为樊晓霞灌酒，樊晓霞利用百威公司的渠道进行生啤酒的销售，赚取价差，进销差价为樊晓霞售给渠道的价格减去百威公司售给樊晓霞的价格。当事人双方系于2005年末开始合作经营，至2012年已实际合作七年，百威公司应当预见到，其在合同期内停止向樊晓霞供应啤酒，樊晓霞会产生不能转售啤酒的利润损失，故百威公司应就该可得利益损失向樊晓霞承担赔偿责任。”

案例2：（2015）民四终字第37号攀山滕国际（香港）有限公司BIWInternational与青岛泰发集团进出口有限公司、青岛泰发集团股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

二审法院认为“攀山滕公司和S公司的买卖合同约定分批交货，其中第二、三批货物交付的前提是S公司提供一份单独的书面查账核对证明。攀山滕公司和泰发公司签订的合同一第14条第2款相应约定，泰发公司同意S公司对第一批轮胎有两个月的评估和测试期，S公司有权终止第二、三批货物的交付。由上述约定可知，仅在S公司要求继续交付第二、三批货物的情形下，才会产生该两批货物的转售利润，这是攀山滕公司与泰发公司在订立合同时就已经知晓并共同接受的条款。本案中，并无证据证明S公司签署了书面查账核对证明或以其他方式要求继续交付第二、三批货物，攀山滕公司上诉主张合同一项下第二、三批货物的可得利益，本院不予支持。”

该案例虽然合同明确了转售情形，但是事实上相对方无需守约方继续发货，则该转售利润损失不具有确定性。

（二）合同虽未约定，但结合交易性质、合同目的以及履约情况可以认定用于转售

案例3：（2013）苏商终字第0226号桐乡市健民过滤材料有限公司与江苏六鑫洁净新材料有限公司买卖合同二审判决书

二审法院认为“可得利益主要是指获取利润所对应的利益，作为同样生产熔喷无纺布的业内单位，健民公司在案涉合同订立之时对于六鑫公司在合同正常履行条件下可获得利益，应当能够预见。健民公司的违约行为已经直接导致六鑫公司不能实现可得利益，故健民公司应赔偿六鑫公司的可得利益损失。”以及“案涉8.17合同订立的背景是甲型H1N1流感爆发时期，当时市场对口罩等防护用品的需求量不可避免地增加。因此，只要六鑫公司收到健民公司提供的用于生产口罩的无纺布原料，合同依约顺利履行，则六鑫公司即可通过转售取得预期的利益。六鑫公司主张的转售利润损失已具备可实现的条件，因此具有一定的确定性。”

案例4：（2010）浙杭商终字第826号郑某与钱某买卖合同二审判决书

二审法院认为“根据钱某某、郑某某之间的聊天记录，钱某某、郑某某均从事车辆交易工作，双方之间除涉案车辆买卖外还有其他交易，故郑某某、陆孚捷××司应当可以预见钱某某购买车辆用于转卖后能获得的差价利益。”

案例3和案例4则是根据守约方的经营范围、合同目的等推定违约方应当知道转售的事实，从而使得转售利润损失具有确定性。

案例5：（2013）沪一中民四（商）终字第625号定作合同纠纷二审民事判决书

二审法院认为“B公司提供的其与IMPSA公司之间的往来邮件，以及IMPSA公司向其支付合同预付款的银行凭证及B公司向IMPSA公司开具的形式发票等证据，可以证明其与IMPSA公司之间存在标的物与本案系争合同项下定作物同一的交易合同且已付诸履行的事实。并且，本案合同项下定作物已交付给最终用户IMPSA公司，而据A公司所称，IMPSA公司亦支付了全额定作价款，可见，如IMPSA公司与B公司之间的合同，以及B公司与A公司之间的合同均付诸实际履行，B公司因此获得预期转售利润具有确定性。”

案例5则是根据守约方以及相对方的履约情况以此认定转售利润损失具有确定性。

二、转售利润损失的求偿不能任意扩大

所谓不得任意扩大是指赔偿损失必须是可预见的，关于预见性限制赔偿在国际公约中亦有明确规定。根据全国人大法工委编写的《合同法释义》认为预见性应当由以下三个要件：一是预见的主体是违约人，而不是守约人；二是预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时；三是预见的内容为立约时应当预见的违约损失，预见不到的损失不在赔偿范围之列。

案例5：（2013）苏商终字第0226号桐乡市健民过滤材料有限公司与江苏六鑫洁净新材料有限公司买卖合同二审民事判决书

二审法院则认为“在健民公司未举证证明该价款价差属不合理价差利润的情形下，应认定原审判决酌定的可得利益损失数额并无不当。至于健民公司（守约方）在二审中提交的行业利润率信息，因受产品种类、地区、时段的影响，仅能反映平均利润率，并不具有特定性。该平均利润率既不能反映本案中六鑫公司的实际损失，也不能反映健民公司在订立案涉8.17合同时可预见的损失范围，且与健民公司在一审中举证的损失范围之间亦存在矛盾，故对其证明目的，不予确认。”

本案是关于损失金额的认定，守约方在一审中提出因为在2009年下半年因甲型H1N1病毒爆发，案涉货物价格涨至8万元/吨以上，截止起诉时价格跌为1万元/吨，故要求赔偿可得利益损失450万元。

案例6：（2012）民申字第1384号甘肃雪晶进出口有限公司与被申请人河南中色东方韶星实业有限公司买卖合同纠纷民事裁定书

最高院认为“雪晶公司虽主张其作为专营进出口贸易的公司，其购买货物即为转售境外牟利，中色公司作为供货商对此应当有所预见。但雪晶公司并未提供证据证明在签订《工矿产品购销合同》时，中色公司对雪晶公司与印度国家铝业公司之间的交易数量及价格是明知的。事实上，《采购单》签订于《工矿产品购销合同》之后，中色公司对于雪晶公司的可得利益范围无法预见，且《采购单》约定的氟化铝的交易也可能受到国际交易价格等诸多因素的影响，要求中色公司在签订《工矿产品购销合同》时对以上因素都能够预见有失公平。”

三、赔偿损失的认定

转售利润损失是指先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失。故守约方在主张转售利润损失前往往会根据先后合同差价作为损失，法院则会根据全案扣除不可预见损失、非违约方不当扩大损失以及必要的交易成本综合认定转售利润损失。

（一）先后合同差价作为转售利润损失

案例7：（2013）沪一中民四（商）终字第625号定作合同纠纷二审民事判决书

一审法院认为“就B公司与IMPSA公司订立的合同，根据B公司向IMPSA公司开具的20%预付款发票、IMPSA公司支付的预付款情况及IMPSA公司关于80%尾款的内部邮件，可认定双方之间合同价款为460，000.80美元，B公司按照诉请变更次日2012年9月27日的汇率6.3459折算为人民币2，919，119.08元，则B公司根据两份合同可以获得的转售利润为人民币740，927.08元。A公司主张货物出口中发生的成本费用为人民币42，920元，B公司予以认可并同意从转售利润中扣除，故予以确认。因此，A公司应向B公司赔偿损失人民币698，007.08元。”二审法院予以认定。

本案计算的赔偿损失是在先后两份合同价格的基础上，再扣除双方都认同的成本费用后予以认定。

（二）合同虽有转售价格，但应按照实际转售价格确定损失

案例8：（2014）闽民终字第386号海安县联发制衣有限公司与斯波帝卡（厦门）实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

一审法院认为“双方合同约定逾期交货导致合同解除违约金为当批货款吊牌价的两倍金额，海安联发公司对此抗辩违约金约定过高。综合服装行业销售概况及斯波帝卡公司实际经营模式，一审法院酌定海安联发公司应支付斯波帝卡公司的违约金为斯波帝卡公司的可得利益损失，即当批货款吊牌价总额的一半金额再扣减采购价格（9938000元／2-1647000元=3322000元）。”法院法院对于该金额予以认定。

（二）对于确定存在损失的，守约方未能提供证据充分证明的，法院可以酌情认定

案例9：（2012）民再申字第306号武汉国裕物流产业集团有限公司、扬州国裕船舶制造有限公司与福建国航远洋运输（集团）股份有限公司、武汉江裕海运发展有限公司船舶建造合同纠纷再审民事裁定书

最高院认认为“在本案中，武汉国裕公司、扬州国裕公司一直坚持按照转售差价计算损失。在一审法院就此问题释明后，也未提供其他证据证明其实际支出的费用损失以及可得利益损失，也不申请损失评估鉴定。再审判决在没有任何裁量依据的情况下，没有计算武汉国裕公司、扬州国裕公司实际支出费用损失，并无不当。武汉国裕公司、扬州国裕公司作为非违约方，本应就其遭受的可得利益损失承担举证责任，一审法院在武汉国裕公司、扬州国裕公司没有尽到举证义务，缺少裁量依据的情况下，为妥善处理本案纠纷，依职权调取并参考扬州国裕公司解除合同上一年度即2008年的损益表，根据该损益表反映的经营利润率3.45686%，以及扬州国裕公司只开展船舶建造销售业务等具体情况，以该公司上年度正常利润率为依据，确定讼争船舶建造净收益率为5%，进而确定武汉国裕公司、扬州国裕公司基于讼争合同的可得利益损失为1990万元，充分考量了武汉国裕公司、扬州国裕公司的预期合同利益。再审判决予以维持，并无不当。两国裕公司关于再审判决认定可得利益损失违反合同约定和法律规定的主张，没有事实及法律依据，不予支持。”

案例10：（2010）浙杭商终字第826号郑某与钱某买卖合同二审判决书

二审法院认为“钱某某主张可得利益损失为78000元，但未提供充分证据证明，故原审法院依据涉案车辆厂商指导价1728000元与涉案合同车辆交易价1670000元之间的差价酌定钱某某可得利益损失为58000元。”

案例11：（2012）浙嘉商外初字第1号宝运（集团）有限公司与桐乡伟业工艺品有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

关于可得利益损失，一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条等所确立的可得利益损失的计算标准，结合本案查明的事实，原、被告均认可原告向被告定购扇子的目的在于将涉案标的物出售给日本的客户，且被告于2011年7月12日向原告出具的保函中亦承诺向原告承担“一切赔偿费用”，因此被告对于其不完全交付行为导致原告的转售利润损失具有可预见性，鉴于原告未向本院提供充分证据证明其损失，根据商品流通领域的一般利润额、损益相抵规则、减损规则等因素，本院酌情确定违约损害赔偿数额为3000美元。

关于在确定转售利润损失具有明确性的基础上，守约方未能完全举证证明损失金额的，由人民法院酌情确定的裁判也是符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于维护诚信的交易市场秩序，保障公平发至的投资环境等精神。

本文未能涵盖赔偿损失的全部规则，包括过失相抵、损益相抵等。结合上述案例可以了解到守约方在主张可得利益损失（也包括生产利润损失和经营利润损失）时需要最重要的是要证明可得利益损失的客观确定性、可预见性，再此基础上计算相关损失金额。

法条链接：

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

第九条 在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

第十条 人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

第十一条 人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

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