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工商登记的股东与实际出资人不一致的情形非常普遍。民事执行程序中，申请执行人申请执行名义股东的股权时，实际出资人常以其是实际出资人为由，提出执行异议，进尔引发申请人执行人或案外人的执行异议之诉。此情形下，实际出资人能否排除执行？（2015）民申字第2381号案（下称中行南郊支行案）和（2016）民申第3132号案（下称王仁岐案），作出了两种截然不同裁判结果。笔者就两者的基本案情和裁判理由进行梳理，并结合最高法院公报案例的裁判要旨和相关法律规定，就实际出资人排除执行的事由予以阐述，期以共同探讨。

一、两案基本情况

（一）中行南郊支行案

1、基本案情

2004年11月18日，成城公司向中行南郊支行借款3000万元，到期未还引发诉讼。2009年2月25日，该案执行过程中，西安中院作出（2009）西执民字第50号民事裁定，冻结了成城公司名下渭南信用社1000万股权。2009年2月9日，华冠公司提起股权确认之诉，2009年11月12日，陕西高院作出（2009）陕民二终字第00053号民事判决书，确认：成城公司名下渭南信用社各1000万股份属华冠公司所有。

2、裁判情况

华冠公司提起执行异议，西安中院予以支持。中行南郊支行提起执行异议之诉，经一、二审均被驳回。

中行南郊支行向最高法院申请再审称：（一）原审判决适用法律错误。既然涉案股权登记在成城公司名下，中行南郊支行已经信赖登记而申请将涉案股权采取执行措施，理当许可继续执行、以维护股权登记所确认的秩序。（二）案外人华冠公司是依据另案生效法律文书提出执行异议的，依据法释[2015]10号第二十六第二款的规定，人民法院不应支持华冠公司的执行异议。

最高法院认为，一、商事外观主义的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际利益人的利益。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将严重侵犯实质利益人华冠公司的合法利益。二、本案符合法释[2015]10号第二十六条第二款规定的情形，本案为执行之诉，而上述规定仅适用于执行程序中的执行异议案件，不能适用于本案。

（二）王仁岐案

1、基本案情

詹志才是2013年5月设立的中汇公司的名义股东，持有其10%的股权。2013年9月，王仁岐与詹志才与签订的《委托持股协议》明确约定：乙方（詹志才）所持的10%的中汇公司股权（对应出资人民币500万元），为乙方自愿代甲方（王仁岐）持有，甲方为实际出资人。

因刘爱苹对（2013）吉长信维证字第15058号《执行证书》提出执行申请，长春中院于2013年8月28日作出（2013）长执字第123号《执行裁定书》，并分别向长春市工商行政管理局和中汇公司送达了《协助执行通知书》，冻结了登记在詹志才名下的中汇公司的10%的股权。王仁岐提出执行异议被驳回后，提起执行异议之诉，请求确认案涉10%的股权为其所有，并停止执行。

2、裁判结果

一审判决：不得执行案涉股权。刘爱苹提起上诉，二审驳回了王仁岐的诉讼请求。

王仁岐提起再审申请，称：（一）王仁岐是诉争10%股权的实际利益人，根据《公司法司法解释三》第二十五条规定，公司股东名册记载、公司登记机关登记不能对抗实际出资人的利益。（二）刘爱苹不是《公司法》）第三十二条第三款规定的第三人，无权行使第三人的利益。执行阶段的财产执行纠纷并不能适用商事外观主义原则。

最高法院认为，首先，关于《公司法》第三十二条第三款规定的理解与适用问题。工商登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权依赖。本案《委托持股协议》虽真实有效，但其仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当利益。

《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的利益外观，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

二、笔者观点

（一）商法外观主义原则的立法目的在于维护交易安全，合理平衡实际利益人和外部第三人利益，因此，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人，不适用执行行为。①

1、《民法通则》第五十四条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事利益和民事义务的合法行为。执行是指人民法院行使执行权，对已发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分或法律规定的其他法律文书予以强制执行的行为。因此，执行行为不是民事法律行为，不应适用商事外观主义。

笔者认为，王仁岐案中，刘爱苹并非基于民事法律行为而主张公示信赖，而是在执行程序中，因追查詹志才名下财产才将登记在詹志才名下的股权查封，故其不应受用商事外观主义的保护。但如果刘爱苹是基于对登记股权的依赖，而与詹志才进行民事法律行为，并引起本案的执行则另当别论。本案中，一方面，最高院关于“内部持股协议不能对抗外部第三人”的认定，因未考虑实际权利人的合法利益而有失偏颇；另一方面，其在认定“公示即具信赖”的同时，又将信赖的范围限定为第三人从事民事法律行为的层面，因此，即使刘爱苹为第三人，该判决理由也难以支持其结论。

2、中行南郊支行案中，最高法院驳回中行南郊支行再审申请的理由，除裁定书认定的中行南郊支行不是商法外观主义保护的第三人外，生效的（2009）陕民二终字第00053号民事判决书确认案涉股权为华冠公司所有也是一重要因素（笔者认为，这一理由，再审未予阐述实为遗憾，否则，判决书的说理将更充分）。根据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，确权判决生效后，案涉股权无须登记即具有对抗效力。因此，即使中行南郊支行为商事外观主义所保护的第三人，其诉讼请求也不会得到支持。

王仁岐案中，当事人对“詹志才系案涉股权的代持人，王仁岐是实际出资人”这一事实并无异议，但一、二审判决主文并认定王仁岐是股权所有人（法律上也存在障碍，下文将予以具体分析），以致法院只能从商事外观主义理论寻求其判决支撑。

（二）在案涉股权未确权的情形下，应参照（2015）民一终字第150号（下称钟永玉案）的裁判规则进行裁决。

2016年1月10日，最高法院在钟永玉案中，确定了对登记在被执行人名下的他人财产执行的裁判规则：首先，确认他人（案外人）与被执行人之间有无恶意串通，损害申请执行人合法利益之情形；其次，在无此情形下，应从案外人和申请人执行人对执行标的利益进行综合比较（如：权利成立时间、内容、性质、发生根源等因素），从而确前者对标的物的利益是否足以排除执行。

笔者认为，钟永玉案是最高法院审理的公报案例（后该案又经最高院再审，驳回了申请人的再审申请），其参照意义仅次于指导案例而高于一般案例。根据该案的裁判规则，首先，王仁岐与詹志才并无恶意串通，损害刘爱苹利益的行为；其次，王仁岐对案涉股权享有的请求权是将其变更登记在名下的权利，是物权请求权，刘爱苹对案涉股权享有的是将股权拍卖、变卖并以其所得清偿其债务的权利，是金钱债权。根据物权优于债权的原理，王仁岐的权益应优于刘爱苹的权益，可以排除执行。

（三）法释[2015]10号是否适用于执行异议之诉程序？

答案是否定的，理由详见拙文。②

三、实际出资人执行异议之诉的路径

（一）在执行标的被保全情形下，实际出资人在提起执行异议之诉时，可否一并提起确权之诉？

《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发[2011]15号）第26条规定：审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。

笔者认为，王仁岐案中，因案涉股权在执行程序中已被查封，故依据上述规定，王仁岐的确权之诉求应中止审理，这也是一、二审法院在判决主文中对这一请求未予以回应的原因。中行南郊支行案中，华冠公司提起确权之诉时，法发[2011]15号尚未施行，故其确权请求得到了支持。

江苏省高级人民法院《江苏省执行异议之诉案件审理指南》第8条规定：执行过程中，案外人以其对执行标的享有实体利益为由提出执行异议，人民法院裁定驳回其异议后，案外人仍然不服的，既可以提起执行异议之诉，并可在执行异议之诉案件中同时提出确认其实体利益的诉讼请求；也可以单独提起确认之诉。案外人向有管辖权的人民法院单独提起确认之诉的，不能产生阻却执行的法律效果。在诉讼标的已被人民法院查封、扣押的情况下，当事人在确认之诉案件审理中自愿达成调解协议，要求人民法院出具调解书的，原则上不予准许，人民法院应当在审理后依法作出判决。

笔者认为，根据江苏高院《审理指南》的上述规定，在争议股权登记在被执行人名下，且已被采取保全措施的情形下，实际出资人可以在执行异议之诉中，同时提起确权之诉，或单独提起确权之诉。但《审理指南》属地方性指导规定，在法律适用的效力层级上显然低于法发[2011]15号，不具有普遍适用性。而依照法发[2011]15号的规定，无论实际出资人在执行异议之诉中，一并提起确权之诉，还是另案提起确权之诉，都会因执行标的被保全（司法实践中，几乎没有申请人会主动申请解除保全）而中止审理，这样，实际出资人对执行标的享有的合法利益在执行异议之诉程序中根本无法得到保护，实在有违这一制度设立的初衷。

（二）在执行标的未被保全情形下，实际出资人如何诉讼？

实际出资人应以股权公司和申请执行人作为共同被告，被执行人作为第三人提起诉讼，要求：一、确认争议股权为原告所有人；二、停止对股权的执行。

这样符合《公司法解释》（三）》第二十一条和《民事诉讼法解释》第三百零七对诉讼主体的规定，提高了诉效率，减少了诉累。

四、结论

商事外观主义不适用执行程序。在登记股权被保全的情形下，实际出资人的合法权益在执行异议之诉中难以得到保护，法发[2011]15号第26条的规定应当修改，因为，股权被保全只影响其权利的变更登记，对其权利的确认并在存在障碍。

①、②详见本人文章《登记在他人名下财产的执行规则——兼评中行南郊支行执行异议案》，点击此处查看。

编排/孙亚超

责编/张雨  微信号：Ann199313