本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

引言：《公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……”如果公司董事或高级管理人员谋取了属于公司商业机会，公司对其所得收入拥有归入权。“

属于公司的商业机会”如何界定就显得尤为重要，但公司法及其司法解释并未界定，司法实践中也众说纷纭，例如江苏省高院在2010年苏州财亨利房地产有限公司与凌肇法再审案中，认为作为公司董事、总经理的凌肇法本应将购买某合作伙伴股权的商业机会留给所任职公司，但凌肇法却私自取得了这一商业机会，从而认定违反忠实义务。同样是江苏省高院，在2012年“常州三立环保设备工程有限公司与邹焱、戴小苹等损害公司利益责任纠纷案”中，将公司商业机会的认定要素归纳为三点，笔者认为该三点要素深值参考。

案例来源：

常州三立环保设备工程有限公司与邹焱、戴小苹等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书（（2012）苏商外终字第0050号）

事实摘要：

1、2003年1月18日，士通公司、世界之窗公司实际控制人邹焱以士通公司、世界之窗公司的名义，与三立公司签订了《合作协议书》，约定士通公司、世界之窗公司协助三立公司获取日本JFE公司的订单，三立公司的出口由士通公司代理。

2、2005年6月19日，三立公司股东（香港）三立国际投资有限公司正式委派邹焱担任三立公司的董事，并担任“海外市场总括”的职务，负责为三立公司开拓日本市场。

3、2008年春节过后，三立公司发现日本客户的后续业务，邹焱不再提交给三立公司完成，而是私自通过士通公司予以经营。

4、本案一审法院认为：三立公司与邹焱实际控制的士通公司确实存在合作，但依据现有证据，关于涉案业务双方具体合作如何约定并不明确，亦欠缺事实依据以确定相关约定内容。现纠纷实质为三立公司和士通公司之间就双方在涉案业务中的权利义务关系如何约定双方存有分歧、双方就前述款项如何分配无法达成一致，因此销售利润、退税款在士通公司账面是基于三立公司和士通公司的约定，而非基于邹焱的侵权行为，故本案事实不符合利用关联关系损害公司利益的法律规定。

5、二审改判：

江苏省高院二审认为，本案是一起损害公司利益责任纠纷，而不是委托加工合同纠纷，因此，审理本案应适用我国《公司法》而不是《合同法》。一审法院未能准确把握认定公司商业机会的标准，综合分析认定三立公司提供的证据是否足以证明涉案来自日本企业的业务系三立公司的商业机会，而是从《合同法》的角度出发，孤立地对待三立公司的各类证据，以三立公司提供的每一类证据都不足以证明其与日本企业之间存在委托加工合同关系为由，认定涉案业务不属于三立公司的商业机会，有失妥当。该院认定，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。从而判决邹焱违反忠实义务、承担侵权责任。

裁判要旨：

在本案中，各方当事人争议的核心问题是涉案来自日本企业的业务是否属于三立公司的商业机会。我国《公司法》仅规定未经公司股东会同意，公司高管人员不得谋取属于公司的商业机会，并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定。本院认为，认定公司商业机会应当考虑以下几个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。三立公司提供的证据足以证明涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。

属于公司的商业机会考量因素：

1、涉案来自日本企业的业务与三立公司的经营活动存在关联

第一，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。涉案来自日本企业的业务主要是环保配套设备加工制造业务。三立公司系环保设备工程公司，其经营范围为工程设备、机电设备的设计、开发、制造和技术咨询服务及工程设备、机电设备的安装施工，销售自产产品。因此，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的经营范围。第二，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务系三立公司董事邹焱的职责。邹焱作为三立公司的董事，其职责是为三立公司开拓日本市场，为三立公司承接涉案来自日本企业的业务是其履行职责的具体体现。第三，提供涉案业务的日本企业系三立公司的股东和三立公司股东介绍给三立公司的客户。本院据此认定，涉案来自日本企业的业务与三立公司经营活动存在关联。

2、日本企业有给予三立公司该商业机会的意愿

涉案业务主要来自TNJ公司和住友公司，这两家日本企业均有将其业务给予三立公司的意愿。首先，TNJ公司是三立公司的股东，其在入股三立公司的出资经营合同中明确承诺，积极向三立公司提供委托设计、委托制造加工业务，对三立公司有能力做到的业务，杜绝出现中国其他公司与三立公司经营同类业务。其次，TNJ公司原委派到三立公司的董事高桥寿光，在2009年4月15日就TNJ公司股权转让事宜与三立公司法定代表人陈白淮的谈话中确认，TNJ公司入股三立公司以来，一直按照出资经营合同上的义务条款在履行。第三，包括TNJ公司在内的三立公司的股东在2011年6月15日的三立公司股东会决议中一致确认，在开拓日本市场出口环保设备的项目上，TNJ公司向三立公司提供了大量的环保设备配套产品委托设计和委托制造业务，并介绍和引荐住友公司等其他日本企业向三立公司提供了相关环保设备的委托设计、委托制造业务。上述事实表明，日本企业有给予三立公司该商业机会的明确意愿。

3、三立公司从未放弃该商业机会

如果邹焱、戴小苹、士通公司、世界之窗公司认为涉案业务不属于三立公司的商业机会，其应当提供证据证明三立公司放弃了该商业机会，但其并未提供证据予以证明。尽管邹焱、戴小苹、士通公司、世界之窗公司认为，三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，并提供了部分技术服务费发票和技术服务合同为证，但本院认为，上述证据不足以证明三立公司与士通公司之间存在技术服务合同关系，也不足以证明三立公司放弃了该商业机会。

综上，本院认定，涉案来自日本企业的业务属于三立公司的商业机会。

前车之鉴：

1、诉讼过程中要找对“请求权基础”，本案中，一审律师及法院均没有将董事忠实责任相关法条作为请求权基础，而是试图通过委托加工合同权利义务解决问题。在争议解决过程中，可能会有很多策略可以达成目的，但要找到证据明确清晰的那条路径解决问题；

2、公司的董事、高级管理人员在判断某一个商业机会是否是属于就职公司商业机会时，可以从以下几个因素考量：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是第三人有给予公司该商业机会的意愿；三是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。

域外观点：

根据中国政法大学王军教授转引自美国Hamilton教授及Freer教授的观点，法院认定某个商业机会属于公司机会的事实基础，经常是一大堆令人眼花缭乱的事件，在一个案件中常常同时使用多个认定公司机会的标准。这些标准包括：（1）该商业机会是否属于公司的事业范围。该范围不仅指公司目前经营的事业，而且包括公司可能进入的事业范围；（2）管理者发现该机会是否利用了职务之便，如是否在其履行管理职务的时间内发现该机会，是否利用了公司的资源。如是的话，法院通常认为这属于公司机会。（3）公司是否能从该机会获益，或者是否期望从中获益。（4）综合所有因素考虑，管理者获取该机会是否“公平”。（5）公司在多大程度上需要这个机会。[1]

相关法条：

《公司法》第一百四十八条

董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

注释：

[1]王军：《中国公司法》，高等教育出版社2015年11月第1版，第333页。

编排/郗博鸣