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我国建筑市场实行严格的准入制度。2015年3月1日起施行的住建部《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑的企业必须取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。在这种制度下，没有资质的施工人为承揽工程，借用有资质的施工单位的资质参与施工活动的现象非常普遍。这种现象俗称挂靠。其中借用资质的企业、个人和其他组织称为挂靠人，被借用资质的单位称为被挂靠人。
挂靠行为一方面损害了建筑市场的公平竞争秩序，造成了大量的工程质量问题，威胁广大群众的生命、财产安全。另一方面，挂靠人将其承揽的工程再行转包、分包并结欠相对人工程款时，又会引起大量的民事纠纷。此类纠纷中，被挂靠人对挂靠人工程欠款的责任形态是司法实践的难点。本文通过对相关法律规定和具体案例的解读，以及被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态观点的评析，提出了自己的观点，以期对司法实践有所帮助。
一、被挂靠人对挂靠人工程欠款责任形态的观点及评述
（一）连带责任论
该观点认为，挂靠双方明知挂靠是法律、行政法规明令禁止的行为，仍故意为之，具有共同过错，故被挂靠人应对挂靠人的工程欠款承担连带责任。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”在（2018）苏13民终4751号案中，李自武挂靠实上公司承揽案涉工程后，又以实上公司名义与王春签订《建设工程施工合同》，将部分工程分包给王春施工。王春要求李自武与实上公司共同支付工程款。对此，江苏省宿迁市中级人民法院认为，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。实上公司与李自武是挂靠关系。李自武以实上公司名义与王春签订的案涉《建设工程施工合同》，因王春不具备相关资质而无效，实上公司应当与李自武共同承担连带责任。
笔者认为，被挂靠人出借资质的目的是为了谋取“管理费用”等不法利益，并不具有侵害挂靠人合同相对人的债权的故意，从主观方面，被挂靠人与挂靠人不具有共同侵权的意思联络，因此，“连带责任论”缺乏正当的法理基础。且连带责任作为最严格的法律责任形态，必须基于法律的明确规定。现行法律中，仅《建筑法》第六十六条规定了挂靠双方就挂靠人施工的工程质量问题对发包人承担连带责任，并无被挂靠人对挂靠人的工程欠款承担连带责任的规定，故“连带责任论”也缺乏明确的法律依据。
（二）主观状态论
该观点认为，应以合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任形态。如果合同相对人对挂靠关系不明知的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；如果相对人对于挂靠事实明知的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（2007）第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者与被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者和被挂靠者承担连带责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。”在（2018）京03民终14865号案中，谭本仁挂靠中标公司承包新京润公司的案涉工程，并以中标公司的名义与国泰公司签订施工分包合同，国泰公司要求中标公司、谭本仁及新京润公司清偿工程款。对此，北京市第三中级人民法院认为，谭本仁与中标公司是挂靠关系，在中标公司提供的现有证据尚不足以证明国泰公司在签订合同时已经知晓谭本仁与中标公司系挂靠关系的情形下，中标公司应当对应付工程款承担连带给付责任。
笔者认为，对民事主体进行民事行为时主观状态的判断，长期以来就是司法实践的难点，因此，“主观状态论”适用难度较大，一定程度上缺乏可操作性。且从被挂靠人角度，由于其很少直接参与挂靠人与其相对人的民事行为，几乎不可能完成“相对人是否明知”的举证责任。因此，“主观状态论”也难以保证裁判结果的客观、公正。
（三）行为名义论
该观点认为，挂靠人以自己名义与相对人签订施工合同的，由挂靠人承担民事责任；挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同，由被挂靠人与挂靠人承担连带责任。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017）第22条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”
在（2017）粤01民终3303号案中，恒粤项目公司挂靠住宅建设公司承建新华祈福房地产有限公司的案涉工程，恒粤项目又以自己的名义与黄洪成签订劳务分包合同，后黄洪成主张恒粤项目公司和住宅建设公司连带支付工程款。对此，广东省广州市中级人民法院认为，《建筑法》第六十六条、第六十七条规定，法律规定的连带责任指向的范围和对象是特定的，即挂靠人或将工程转包、违法分包的承包单位，仅就实际施工工程的质量对建设单位承担连带赔偿责任，但法律并无规定挂靠人以自己的名义对外签订的分包或转包合同，被挂靠人需承担连带责任。本案与黄洪成发生劳务合同关系的是挂靠人恒粤公司，挂靠人恒粤公司以自己的名义对外签订劳务分包合同，依据合同相对性原则，不应由非合同相对人即住建公司承担连带责任。
笔者认为，挂靠人以自己的名义签订施工合同，其行为后果由挂靠人承担，符合合同相对性原则，并无不妥。基于对“连带责任论”的上述分析，在挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同时，应根据挂靠人的行为是否构成表见代理来确定被挂靠人的责任形态。如果挂靠人的行为构成表见代理，则应由被挂靠人承担责任；如果挂靠人的行为不构成表见代理，应由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。理由如下：
1、挂靠人的行为构成表见代理，由被挂靠人承担责任，符合“代理人代理行为的后果由被代理人承担”的规则。
2、挂靠人的行为不构成表见代理，由被挂靠人承担补充责任符合过错责任原则。挂靠情形下，挂靠合同及挂靠人与其相对人签订的施工合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，此情形下，挂靠人的工程欠款是实际施工人工程投入无法返还的损失，应由挂靠人及实际施工人按过错责任承担。尽管被挂靠人不具有与挂靠人共同侵害实际施工人合同债权的故意，但被挂靠人出借资质的行为对实际施工人的损失具有一定的原因力，即过错，因此，让被挂靠人承担补充责任与其过错相应。补充责任的范围以被挂靠人从出借资质中得到的利益为宜，这也符合公平原则。
二、被挂靠人对挂靠人工程欠款的责任形态认定
综上，笔者认为，被挂靠人对挂靠人工程欠款的是否承担责任应以行为名义论为原则，并借鉴表见代理制度予以确定。即挂靠人以自己的名义签订施工合同的，行为后果由挂靠人承担。挂靠人以被挂靠人名义签订施工行为的，如挂靠人行为构成见代理，则由被挂靠人承担责任；挂靠人行为不构成表见代理的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任，责任范围以被挂靠人从出借资质中得到的利益为宜。
编辑/daicy