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建设工程挂靠行为虽然法律明令禁止，但在现实中屡禁不绝，甚至成为行业普遍现象。全国人大执法检查组在对《建筑法》、《招标投标法》检查时曾指出，在建设工程施工领域，基本看不到《建筑法》、《招标投标法》的影子，非法转包、违法分包、借用资质、围标、串标比比皆是。挂靠涉及挂靠人、被挂靠人、建设单位之间的法律关系、责任承担。本文拟从挂靠与转包的区别、挂靠的认定、工程款责任承担等方面对挂靠进行分析。

一、挂靠与转包的区别

1、挂靠的概念。挂靠是我国社会经济发展特定历史阶段的产物。改革开放之初，因国家对特定行业设置一定门槛，一些个体工商户、私营企业无法进入特定行业。如要进入该特定行业，只有借用被挂靠企业的资质进行经营，并向被挂靠方缴纳挂靠费用。挂靠最早作为法律概念出现是在《92民诉法意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”现该条已被《民诉法解释》第54条所取代。目前实践中挂靠产生的纠纷主要在旅游业、运输业、建筑业等。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第5五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条、《道路交通司法解释》第3条均对挂靠经营的法律后果作出了明确规定。1997年颁布的《建筑法》没有采用挂靠的概念，而是在66条采用转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的表述。2004年《建设工程司法解释》征求意见稿中曾使用挂靠概念，应当是考虑和《建筑法》的表述相同，最终颁布时取消挂靠概念，而是表述为“借用”。该解释第1条规定的借用资质和挂靠应当同义。

2、挂靠与转包的区别。《建设工程质量管理条例》第78条将转包定义为承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人承包的行为。《建筑法》第28条和《合同法》第272条第2款均明确规定了法律禁止的整体转包和肢解分别两种转包行为。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第6条对转包的规定与《建设工程质量管理条例》的规定相同。第7条对挂靠的规定是：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第7条、第11条分别对转包、挂靠的具体认定标准作出了规定。根据上述规定，两者相同的特征均为：现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人均不是施工单位人员；材料、机械、设备具有其他单位采购、组织。两者重要的区别是挂靠人参与工程的时间点是在施工单位取得工程之前还是之后，如果实际施工人（挂靠人）在施工单位（被挂靠人）取得工程前没有参与工程的谈判、投标等活动，属于工程转包。即工程的取得和实际施工人没有关联。如果实际施工人参与取得工程之前的投标、订立合同等活动，则属于挂靠。即实际施工人掌握工程信息、组织投标、订立活动，被挂靠人只是被动的出借相关证书，由挂靠人以被挂靠单位的名义具体实施相关行为。

3、挂靠与转包的法律后果。转包与挂靠均为法律所禁止的行为，无论是挂靠或转包，承包方与实际施工人订立的合同均为无效合同没有争议。争议的是，挂靠或转包的认定直接影响到上手合同的效力，即发包方与承包方订立的大合同的效力。如果是转包，因施工单位转包是在施工单位取得工程之后，建设单位没有过错，所以施工单位与建设单位签订的合同是有效的。如果是挂靠，《建设工程司法解释》第1条规定，借用资质签订的合同无效，因此施工单位和建设单位签订的合同无效。

4、挂靠、转包在司法实践中的证据标准。实践中，挂靠与转包的表现形式均在施工单位取得工程后与实际施工人订立合同，实务中难以区分。个案中一般根据合同的订立、工程款拨付等合同履行的证据，以高度盖然性原则于日常生活经验法则来认定是否属于挂靠。

二、挂靠情形下的工程款责任主体

1、发包方不知道挂靠人与被挂靠人挂靠关系的，产生工程款纠纷的，挂靠人起诉被挂靠人、发包人的。首先由被挂靠人承担责任，再由发包方在欠付被挂靠人工程款范围内承担责任。

2、发包方明知或应当知道挂靠关系，实际施工人主张被挂靠单位承担责任的，不予支持。笔者代理的杨某诉A建筑公司、B房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，涉案合同均由杨某代表A公司签署；B公司制作的工程款拨付单均载明杨某施工的产值数额、已拨款数、下欠杨某款额；施工过程中，办理以房抵债的手续均由B公司与杨某直接办理；结算时，杨某施工的工程单独办理了结算；上述证据说明B公司对于杨某与A公司的挂靠关系是明知的，B公司与杨某直接形成了事实上的直接合同关系，最后法院判决由B公司直接向杨某承担还款责任。山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第21号判决、最高人民法院（2013）民一终字第100号判决均按上述规则认定被挂靠人不承担还款责任。

三、认定挂靠、转包需要考量的因素。

1、在发包方对挂靠事实不知情的情况下。挂靠人和被挂靠人可能基于利益原因共同主张系挂靠关系，以此达到总包合同无效的目的。此时，发包方处于不利地位，在一定程度上，总包合同是否有效，取决于被挂靠人或者实际施工人，而并非发包方。被挂靠方可能以此达到规避违约责任的目的。此种情况下，应高度注意，通过对证据的仔细甄别，审慎认定挂靠，以平衡当事人利益。

2、挂靠人直接向发包方主张价款，势必免除向被挂靠人缴纳管理费的义务。在挂靠合同违法无效的情况下，挂靠人根据无效合同获得了额外利益，是否违反了不能从非法行为中获利的原则？挂靠人之所以有权直接向发包人主张工程价款，在于双方事实上履行了承、发包双方的权利、义务，形成了合同关系。因违法无效，无效的后果本应是互相返还，因建设工程的特点，无法返还，只能折价补偿。基于挂靠方实际履行了施工义务，应该最大程度地维护其权益。《建设工程司法解释》第2条规定了无效合同按有效处理的原则。合同约定的工程款最能反映当事人认可的实际价值，也能体现出权利、义务的一致性。被挂靠人作为专业的施工企业，不同于挂靠其施工的个体户、包工头，其更有义务遵守法律规定，杜绝出借资质，维护建筑市场健康有序发展。虽然是挂靠人与被挂靠人共同的趋利行为、违法行为导致合同无效，但在过错程度上，显然被挂靠人可责难性更重。被挂靠人出借资质的目的就是不劳而获获取管理费。实际挂靠人毕竟实际履行了施工义务，创造了相应价值，两者相比，保护实际施工人利益更符合公平正义原则。

综上，挂靠现象在建筑业中普遍存在，难以杜绝的原因应是严格的资质管理制度及高额的资质维护费用。国际通行的管理模式是以管理建造师为主，管理企业为辅。我国也已经开始这方面的探索，逐步向管理企业改变为管理建造师的方式来促进建筑业规范发展。我们应及时关注行业发展趋势，引导当事人控制法律风险，维护当事人利益。

编排/吴瑜

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