文/俞乾文 浙江红邦律师事务所

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气象预测超强台风将登陆，全市预警，120万人员转移，台风转向，面对38亿经济损失，市里领导愁云密布，台风再转向，正面扑向市里，一辈子的船老大希望通过自己的经验对抗台风，几乎遇难。电影《超级台风》以艺术的手段诉说着台风的反复无常和威力巨大。依法律人的视角看，台风是否属于不可抗力这一命题，不同案子里的法院做出不同的裁判结果。

统计分析：

以下是我们在网上搜集的审级在省高院以上或是公报案例的统计结果

同样是民法通则所规定的不可预见、不可避免、不可克服，即便个案情况不同，一切应从实际出发，以时间、地点和条件为转移，我们也试着从蛛丝马迹中找寻法院在台风是否属于不可抗力上的考量因素。

不可抗力抗辩原是舶来品，在布莱克法律词典中不可抗力解释为一种既不能被预测也不能被控制的事件或影响。无论是在罗马法下，还是现代法中，不可抗力在构造上都注重外在性和不可抗拒性。而法定的条件无法避免和无法克服无非是事前抗拒和事后控制两个方面，其本质仍旧在不可抗拒的范畴之内。基于此，我们将无法避免、无法克服作为一个方面，在两个方面的考量上解构以上裁判。

一、无法预见的考量

台风是否可以预见的争论并不在台风是否会出现，作为特定地区的自然现象，台风会在每年的某一时间段内出现没有争议，这也不会构成裁判者考量的因素。

裁判者考量的因素集中在人类现有技术下的预报是否成功预测到涉案台风的强度、带来的雨量等情况。

以上认为台风不属于不可抗力的裁判中，无一例外地认为台风是可预见的，理由是台风来临之前气象部门有预报，当地有发布预警。根据通说在判断是否可以预见时，应当以一般人的预见能力及现有的科学技术水平作为能否预见的判断标准。（中国人民大学出版社《合同法》第二版315页）。随着科学技术的进步，人们对台风等自然灾害的预见能力不断提高，通常情况下，台风的风力、运动轨迹确是可以预测的，正如公报案中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷所述，9711号风暴来临前，国家海洋局预报中心发出了预报，而且预报的前两次潮位都比实际潮位高。如果情况一直如此发展，则“此次风暴潮是不能预见的”理由就不能成立。

当预报出现偏差的情况发生，则台风有可能被认定是不可预见到的。9711号风暴到达天津塘沽新港时，正值该港的天文大潮期。中机公司的货物被海水浸泡的8月20日下午，国家海洋局预报中心预报16：50时的潮高将达5.30米，而实际到15：54时，潮高就已经是5.59米，超出预报水位29厘米，法院据此认为专业的国家海洋局预报中心没有预见到台风的影响，港埠公司也无法预见。（2013）粤高法审监民提字第171号裁判对于“黑格比”台风，（2014）浙甬商终字第901号判决对于“菲特”台风的认定遵循同样的逻辑。

我们发现，对于创造当地记录的台风，由于当地人都没有经历过，缺乏感知与判断的基础，也有可能被认定为不可预见。（2017）粤民申570号裁判基于“彩虹”台风是1949年以来10月登陆广东省的最强台风，认定其具体的变化和破坏力仍是不能够预见的。（2013）粤高法审监民提字第171号裁判以“黑格比”台风造成了番禺历史上有水文记录以来的最高水位，超过了二百年一遇的水位为由同样认定“黑格比”台风不可预见。

但是我们也发现，同一城市的同一台风，对于是否可以预见，仍存在着不同的认定。广州市中级人民法院在（2010）穗中法行终字第522—528号行政裁定中认定案外人陈卓等人承包的鱼塘在“黑格比”台风引起的风暴潮中遭受的损失，属于不可抗力造成的损失，而在（2010）穗中法民二终字第1044号民事判决中认为涉案货损的发生具有可预见性，不属于不可抗力。哪怕（2013）粤高法审监民提字第171号所论两份裁判基于的案由不同，没有可比性，我们认为也是有失偏颇的。我们承认对于是否可以避免、是否可以克服，不同案由下确实存在差异性，但是在是否可以预见上应当是不存在差异的。如前所说，是否可以预见的判断基于的是一般人的认知水平，尽管不同当事人从事行业不同，但在台风面前，其能获取的信息量应该是相当的。从中也体现出，在台风是否可以预见的考量上是会有自由裁量的空间的。

我们通过查询，发现台风的不可预见还可能存在路径无法预见。2005年5号台风“海棠”在台湾花莲附近海域奇异逆时针打转一圈，致使景云轮与台风中心的最小距离从130海里以上直接缩短到76海里。景云轮莫名其妙进入台风最大风浪区，船损、货损。台风的这种转向国内外气象部门均无法预测，海上船舶更加无法防范。（参考“2005”年“海棠”台风袭击M轮案例分析，张永宁、白春江）

二、无法避免、无法克服的考量

无法避免、无法克服的内涵是即使当事人已经尽到最大努力仍不能避免其发生，或者在事件发生以后，即使当事人已经尽到最大努力也不能克服事件所造成的损害后果、使合同得以履行（中国人民大学出版社《合同法》第二版315页）。由于不可抗力作为法定免责事由是作为一种抗辩而存在，我们发现对于无法避免、无法克服的考虑应当结合不同法律关系中当事人的不同身份。而这种考量也应当是建立在身份义务与采取措施的相当限度上。

1.承运人

对于承运人而言，预见台风对货物运输的影响，尽到自己最大的努力也应当在相当限度之内。超出限度谈可以避免、可以克服恰似说这个地方在这一时间就是有台风的，你不来就能够避免受到台风影响。承运人，尤其是海上运输的承运人能做的，且应当做的是找到合适的避风港，选择合适的航线，对船舶、货物进行加固、防护。正如（2011）民申字第448号中所认定承运人太平公司因篷布捆扎不牢被吹开导致海水进入船舱，同时船员没有及时检查船舱进水情况并立即排水，而是在台风于2007年8月19日登陆后，直至8月29日在船舶靠码头卸货时才发现船舱进水、钢材锈蚀，然后排水。太平公司的这种行为显然是属于没有尽到最大努力避免进水发生，没有尽到最大努力克服进水对货损的影响。

（2015）桂民四终字第17号所认定肇事船舶停靠在钦州市龙港船舶修造有限公司，钦州市龙门港渔监站出具的证明显示，该码头不具备避风港条件，台风前广西港航公司仅向值班船员发送台风信息，未指示将船舶移至安全避风港口或派人到现场指导和检查船舶防台情况，船上人员也没有采取与风力相应的加强措施。

反过来说，也存在这种情况，承运人对货物进行自己可以做到的加固、捆扎。台风确实过大，篷布依旧被吹开，这种时候，对于承运人而言，台风是属于不可避免、不可克服。

2.仓储人

仓储不同于船舶，面对台风，仓储人并不能挪动仓库。台风的生成、增强、减弱、消灭，是一个动态的变化过程。要求仓储企业在台风来临前将仓储物全部转移是超出仓储公司的限度的。我们认为，仓储人的尽最大努力避免，克服更多的是体现在仓储人就台风的到来制定过周密、合理且有别于一般情况的预案，并且仓储公司在台风的时候，实施预案。即中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案中所说仓储人组织大量人力和机械设备加快装船和搬倒疏运货物，尽到港口经营人的职责。

（2013）粤高法审监民提字第171号判决所提到的（2010）穗中法民二终字第1044号仓储合同纠纷判决及其一审判决在这这个问题上则产生不同的意见。

一审认为玮骏物流公司已举证证明了其在水灾当天对仓库采取沙包堵水等抗台风措施，但未能避免仓库全面进水，后为避免墙体遭水浸泡可能倒塌造成人员伤亡，才停止施救，将人员撤离仓库，属合理的避险行为，客观上致使被告无法组织人员及时转移或垫高货物以减少损失，因此，“黑格比”强台风给原告的货物造成的损失是玮骏物流公司所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

二审认为玮骏物流公司作为专业的仓储物流公司时应当比一般市场主体具有更专业的预见能力，并可以及早采取必要的预防措施以避免或减少仓储货物受损情况的发生。由于本案涉案货损的发生具有上述的可预见性和可避免性，本院认定本案中上诉人的仓储货物因“黑格比”强台风而遭受的损失并不属于不可抗力所致。

对于两级法院的裁判结果不是我们评论的范围，仅就论证过程来看，我们认为二审是有缺失的。诚然仓储公司可以采取必要措施来避免和减少仓储物受损情况，事实上从认定事实看，仓储公司也有这么在做。但是仓储公司做的与其做的程度的相当限度和能否避免、克服台风损害之间的说理过程是没有看到的。仓储物有多少，分布情况，仓储公司能够使用的合理人力，机器，在合理的时间段内仓储公司按照合理的手段进行必要转移，是否能够避免、克服仍然是不确定的。

3.一般人

相比承运人，仓储人，一般人本身没有合同义务，其尽自己最大努力的相当程度应当较小。

（2017）粤民申570号李土权、湛江市坡头区骑士商务酒店财产损害赔偿纠纷案中李土权主张如果骑士酒店能够采取一定的保护措施如搭建棚户遮挡等则可以避免或减轻涉案车辆的损失，但双方之间没有车辆保管合同关系，要求骑士酒店做到在强台风中专门搭建棚户并不合理。

最早的时候，不可抗力发生在风吹瓦片砸坏邻居家瓦片。对于风把某人家房屋的瓦片吹飞并砸坏邻居房屋的瓦片。对于某人是否应当赔偿，赛尔维尤斯认为如果意外事故是由于房屋的缺陷造成的，他应当赔偿该损失，然而，如果风力大到能够将建造牢固的房屋摧毁，他并不需要赔偿。（转引自陈帮锋《罗马法中的不可抗力抗辩》，《湘江法律评论》）这种推论，其实沿袭至今，只是就风力大到能够将建造牢固的房屋摧毁的举证责任还是在抗辩方。

小结

从不可抗力的缘起看，其原理上出于公平的考虑。我们认为对于具体台风是否属于不可抗力，仍然应该从公平出发，从台风是否超出遇见水平，是否超出历史记载，当事人是否有特殊义务，是否在其义务与能力的相当性范围内尽到努力等多方面分别进行考量，如果能够进行实证，则会显得更有说服力，无论是对裁判，还是对于举证双方而言。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724