文/尹方杰 北京大成（南昌）律师事务所

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《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者筛选出五十余例实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇幅较长，故拟分为六篇，本文为篇（二）。

点击标题查看往期文章：商品房预约合同纠纷中不可归责于双方事由的实务认定（一）

9、因不可归责于双方事由解除认购协议，开发商应承担资金占用的利息损失

被上诉人未提交证据其曾主动要求上诉人签订预售合同，上诉人也未提交证据证明其曾积极要求与被上诉人签订预售合同，鉴于双方均未提交有效证据证明系对方过错致使预售合同无法签订，原审判令被上诉人将上诉人预交的74万元予以退还，并无不当。上诉人主张被上诉人还应返还定金531798.8元，无事实和法律依据，法院不予支持。但利息是法定孳息，为避免当事人诉累，基于公平原则，在因不可归责于双方当事人的事由造成预售合同未签订的情况下，被上诉人自2013年12月31日占有使用上诉人交付的74万元，其应在向上诉人返还74万元的同时，向上诉人支付自2014年1月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息。

案例索引：青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终3260号民事判决书

评析：因不可归责于双方当事人事由商品房预约合同解除，开发商是否应当承担利息损失？如支持利息损失从什么时候开始计算？

本案中，法院支持了利息损失，理由是利息为法定孳息，基于公平原则，占用资金方应当向另一方承担利息损失，且利息自交付开发商之日起计算。实际上，各地法院在对类案进行裁判时，是否支持利息以及支持利息的起算时间存在较大不同。有法院认为，既然商品房预约合同纠纷因为不可归责于双方当事人事由而解除，开发商不存在过错，就不应当承担利息损失；有法院认为，虽然合同因不可归责于双方当事人事由而解除，但开发商应当在合同解除后立即返还占用的资金，如果合同解除后逾期返还则构成新的责任，应当承担逾期返还的利息。关于合同解除的时间也即利息损失的起算时间，有法院认为应当从开发商收到解除通知时起算，有认为应当从开发商收到起诉状副本之日起计算，有认为应当从购房者首次提起诉讼之日起计算，也有认为从法院判决认定预约合同解除之日其计算。

笔者认为，要解决利息损失是否支持、从何时起算的问题，首先要解决商品房预约合同何时解除的问题。

认购协议中一般仅会约定违约情形下合同的解除，不会约定不可归责于双方事由下合同的解除，所以此时合同解除应当是法定解除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”应当属于《合同法》第九十四条第（五）款规定的“法律规定的其他情形”（司法解释严格来讲不是法律，但已实际作为法律文件）。按照《合同法》第九十六条的规定，构成法定解除情形时，合同的解除应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，但对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。具备法定解除权、有效通知了解除合同、通知有催告期时催告期满、异议未能成立时，合同自通知到达或催告期满时，发生解除的法律效力。合同法定解除权的如何有效行使是一个比较复杂的问题，本文不做探讨（注：有兴趣可了解莫燕雯律师在无讼阅读发表的《法定解除权的实务操作指引》一文及系列文章）。笔者认为，一旦法院认定了商品房预约合同的解除时间，则应当自合同解除时计算利息。

如果购房人有效行使了合同解除权，则应当自合同已解除之日起计算利息损失，如果购房人未能有效行使合同解除权，应当自合同被法院认定为解除之日起计算利息损失。

10、未提供有效证据证明属于不可归责于双方事由的，不履行认购协议属于违约行为

本案中，李旻霏以金河谷公司在签订合同过程中存在欺诈，严重违反诚实信用原则，强买强卖为由，要求解除《商品房认购书》，但李旻霏在本案中除自己单方陈述外，所提供相关证据即录音资料因缺乏真实性、关联性，导致该证据证明力不足，不能证明李旻霏的主张。故李旻霏要求解除双方签订的《商品房认购书》的主张不成立。另，结合双方《金河谷项目商品房认购书》第三条第2项及第四条第3项的约定，李旻霏并未提交有效证据证明导致2013年11月11日之前未签订《商品房买卖合同》的原因系因不可归责于双方的事由。综上，李旻霏的上诉请求不成立，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确

案例索引：成都市中级人民法院（2015）成民终字第333号民事判决书

评析：本案中购房人意图以“不可归责于双方事由”为由，否定自身的违约行为，但因举证不能，最终被法院驳回。在商品房预约合同纠纷中，过错形式有三种，第一种是一方违约、一方守约，第二种是两方均违约，第三种是两方均没有违约。第一种情形按照定金罚则、违约责任处理，第二种和第三种则要复杂些。

两方均违约时，是否存在违约的先后顺序，是否合同约定了履行义务的先后顺序，均影响到责任承担。分为三种情形：

a.如果有先履行义务一方违约在先，则属于该方过错责任，另一方因享有先履行抗辩权，虽然存在事实上的违约行为，但可获得抗辩权，不承担违约责任；

b.如果后履行义务一方以实际行为构成违约在先，则属于该方过错责任，另一方因享有不安抗辩权，虽然也存在事实上违反合同约定的行为，但也可获得抗辩权，不承担违约责任；

c.如果未约定履行义务的先后顺序，则双方事实上违反合同约定的行为，在均造成无法实现合同目的的后果时，可构成过错相抵。

在商品房预约合同纠纷中，第c种情形一般会无异议的被认定为不可归责于双方当事人事由，第a、b种情形，某些判例认定为一方违约，某些判例同样也认定为不可归责于双方当事人事由，这些判例虽然严格来讲应该不予认定为不可归责于双方，但很可能出于衡平双方利益的考虑，并未严格追究违约方责任，而是作出了相对温和的判决。

两方均没有违约也存在两种情形，一种是两方确实均没有违约，第二种是两方虽事实上有违约行为，但没有提出证据证明或者提出的证据不能证明违约行为。此两种情形，一般也会无异议的被认定为不可归责于双方当事人事由。

11、认购协议未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式，未能达成一致导致不能签订正式合同，属于不可归责于双方事由

在签署预订单时，待售房产的分摊面积尚不清楚，鑫桥公司仅以平面图的形式向意向购买方展示商铺的套内面积，直至通知吉同华交付130万元购房款时，鑫桥公司也未将该商铺的分摊面积及分摊部分的价款之情况告知吉同华。双方在预订单中约定的内容也非常简略，仅就意向价格（单价）进行了约定（每平方米9500元，97%折扣），未约定认购房产的建筑面积和总价款，也未约定计价方式。合同的内容是由合同当事人协商一致确定的，在商品房买卖尚未签订的情况下，预订单中所谓的认购单位最终面积以“商品房买卖合同”为准，实属约定不明。故双方达成预订单后，买卖商铺的计价方式及其总价等具体的合同内容需由双方继续进行磋商，以达成合意，签订本约合同。而双方在后续的磋商中乃至本案的诉讼中因分摊问题发生争议，鑫桥公司主张按建筑面积208.48平方米计价，吉同华则主张按套内建筑面积151.2平方米计价，分摊面积附带于套内建筑面积，不需再分摊承担。发生此争议，足见双方对合同的主要条款无法达成合意，故双方之间未能签订本约合同是因不可归责于双方当事人的事由造成。（一审法院论述较为详细二审维持，故本处仅引用一审法院论述）

案例索引：海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第36号民事判决书

评析：本案与同样是未就认购房产的建筑面积和总价款未能达成一致，但同本文第7例中存在两点不同之处，即房产并非是现房、计价方式没有约定按照建筑面积还是套内面积计算。

并非是现房就造成购房人无法了解房产建筑面积或者套内面积的实际情况，房屋面积处于不确定的状态，而到底是以建筑面积计价还是以套内面积计价没有约定，更加对于认购协议的内容造成一种不稳定的状态，对于此种约定非常简略的认购协议，需要双方进一步的磋商来达成一致，不能达成一致则属于不可归责于双方当事人事由。

开发商作为专业人士，在制定商品房预约合同时应当谨慎处理，不可过于简略，否则极容易因自身的失误造成购房人零成本退房成功的发生。

12、国土部门尚未变更土地用途和使用年限，导致双方就土地使用权年限不能达成一致意见，属于不可归责于双方事由

上诉人认为“富都国际休闲公馆”二期项目的土地使用证、规划许可证等证件均已悬挂于售楼处明显位置供购房者查看，上诉人与被上诉人是在售楼处签订的《预定书》，被上诉人应知道土地使用权尚余25年的情况，故合同未能签订的责任在被上诉人。对此，法院认为，《预定书》并非正式房屋买卖合同，土地使用权的年限是商品房买卖的重要信息，法律规定住宅用地的土地使用年限为70年，在土地使用权年限与法律规定不符时，开发商应向购房者作明确提示，但上诉人并未在《预定书》中明确告知土地使用权的年限，也未能提供证据证明已向被上诉人作出明确提示，而且直至二审开庭，涉案土地的使用权年限尚未变更，被上诉人以此为由申请退房，不与上诉人签订商品房买卖合同，责任不在被上诉人。被上诉人虽然在起诉状中并未明确是因土地使用权年限问题申请退房，但在一审庭审中已明确表示申请退房的原因是土地使用权年限问题，一审法院认定被上诉人退房的原因是年限问题并无不当。富都公司取得了房产预售许可证，但国土主管部门尚未变更涉案项目的土地使用年限，双方当事人不能就商品房买卖达成一致，属于不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立的情况，不适用定金罚则。

案例索引：海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第539号民事判决书

评析：本案情形与本文第2例情形相似，都是对于存在瑕疵的土地使用年限均已公示但未明确提示告知，但存在不同之处，即本案中土地规划已规划主管部门批准由旅游酒店用地变更为城镇住宅用地，土地使用年限也有相应延长，如国土主管部门变更完成，则剩余土地使用年限属于合理范围。然而直至二审庭审时，国土部门仍未完成变更土地用途和使用年限，因为土地用途变更程序复杂而漫长，在过程中不代表已经发生，还存在变更失败的可能性，该程序不受开发商和购房人的控制。所以因为土地使用年限的问题，开发商未能明确提示、购房人未能自行了解均有过错，又因为土地用途变更不受双方控制，所以认定为不可归责于双方当事人事由。

对于土地使用年限存在使用年限的瑕疵时，开发商是否选择明确提示购房者，属于其自身商业策略，明确提示了，可能导致购房者购房意愿降低，但已经签订认购协议即不可随意违约，未明确提示，可能导致购房者以此为由提出解除认购协议并获得法院支持，使得开发商需要花费精力、额外的费用来解决发生的诉讼纠纷。在土地使用年限存在瑕疵但可以获得修复的情况下，比如非住宅用地获批变更为住宅用地，但土地使用年限的变更尚在程序中，则建议明确提示购房者土地使用年限以及变更的进程，增加购房信心、减少不必要的纠纷，购房人明知情况则应当预知可能的风险，再如果因土地使用年限的问题提出解约属于违约。

13、开发商在认购协议签订时尚未实际取得土地，因土地不能取得无法签订正式合同属于不可归责于双方的事由，购房人在可随时解约而不解约时因自行承担预约金利息

众所周知，开发商在土地拆迁、工程建设，商品房出售等众多环节每一处均有可能遭遇不可预见风险，无法预计房屋交付时间，所以《优先购买权协议书》中没有框定本约签署的合理时间，说明双方均无法预见本约签署的时间，且预计到本约签署时间可能超出合理的期限。从预约协议对解除条件的约定看，双方虽然没有明确约定李昇可以随时解除预约协议，但是从协议条款“优先购买期内，若乙方（李昇）未行使优先购买权与甲方（星海公司）签订商品房买卖合同的，视为乙方自动放弃优先购买权”看，其中包含两层含义：一、预约协议的目的是为李昇设定权利，李昇可以随时选择放弃权利，解除预约协议。二、即使在优先购买权行使期内，李昇仍可放弃优先购买权，两者从其轻，在优先购买权行使期前，李昇更可以随时解除预约协议。预约协议赋予李昇随时解除协议的权利，李昇可以通过选择行使或放弃权利，控制预约协议的履行风险。也就是说，李昇预见的履行风险实际发生后，可以权衡利弊通过解除合同控制履约成本。李昇上诉将全部商业风险归责于星海公司，与事实不符，《优先购买权协议》因不可归责于双方的原因而解除。

案例索引：无锡市中级人民法院（2015）锡商终字第0556号民事判决书

评析：一般购房者与开发商签署认购协议时，都是楼盘已经开发建设，已经取得或者将要取得预售许可证的时候，本案中购房者比较大胆，在开发商仅仅签了土地出让合同，尚未实际取得土地、更没有开发建设时就交了钱签了认购协议，其应当对于要承担的风险有所预知。最终，因为政府方面的原因，土地未能按照出让合同约定的时间交付给开发商，开发商因为未能取得土地而导致不能签订正式的合同，被法院认定为不可归责于双方当事人责任。

关于利息承担的问题，因购房人在明知风险存在，享有随时解约权的情形下，对于其自身资金被占用的损失的扩大存在责任，所以法院并未支持利息损失诉求。事实上，即使购房人不享有随时解约权，其也并未行使法定解约权，预约合同的解除系在法院判决解除之日解除，之前的利息损失同样不应得到支持。

14、双方均无法证明是对方的原因导致未能订立合同，属于不可归责于双方的事由

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，上诉人唯诚公司认为周定真没有按期到售楼处签订商品房购销合同，已经违背了认购单的相关约定，故定金不应返还，但周定真对此予以否认。周定真陈述自己6月30日到过售楼处，因唯诚公司存在以团购费为由变相涨价行为自己才未与对方签订合同。法院认为，现在周定真与唯诚公司均无法证明是由于对方的原因未能订立合同，因不可归责于双方的事由，导致商品房关于定金合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

案例索引：苏州市中级人民法院（2017）苏05民终248号民事判决书

评析：本案中购房者以开发商要求额外的团购费为由不签订正式合同，开发商认为购房者违约不签订购房合同，一审法院认为双方均不能证明对方违约是有待商榷的。购房者一旦没有按照认购协议履行到场协商签订正式合同的义务就应当认定为违约，除非购房者能证明自己履行了认购协议，在约定时间到达了约定地点磋商。然而一审中并未有证据证明购房者在约定时间到约定地点磋商，所以一审应当认为为购房者违约的。

二审中，购房者提交了证据证明自己曾按约定到场磋商，虽然存在是否为新证据的问题，但也可以证明事实的发生，所以二审法院认定为不可归责于双方当事人事由。但表述上，笔者认为，表述为双方均证明自己不存在违约行为较为稳妥，而不是双方均无法证明对方存在违约。

15、涉案房屋规划用途为科教，开发商未能举证证明其在与购房者磋商过程中已将相关规定及过户条件告知购房者，购房人也未能举证证明其为签订正式房屋买卖合同采取了积极行为，可以认定系因不可归责于双方

氿龙公司出卖的房屋规划用途为科教，房屋用途为环保研发、产品展示、电子商务、物流信息等商务办公。本案中，氿龙公司向王某甲出具的收据载明了交款人、收款方式、收款数额及收款事由，由此可以确定房屋买卖的双方当事人、价款及涉案房屋的基本情况，也反映了双方当事人买卖涉案房屋的意向，虽尚不具备房屋买卖合同的主要内容，但可以认定为对签订正式房屋买卖合同的预约。本案审理的重点是因何方原因导致未能订立正式房屋买卖合同，根据双方当事人的举证和陈述，氿龙公司未能举证证明其在与购房者磋商过程中已将相关规定及过户条件告知购房者，许息平也未能举证证明其为签订正式房屋买卖合同采取了积极行为，故可以认定系因不可归责于双方当事人的事由导致未签订正式房屋买卖合同，据此氿龙公司作为出卖人应当将定金1470000元及相应利息返还购房者。

案例索引：无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1369号民事判决书

评析：按照住房和城乡建设部发布并于2012年1月1日起施行的《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）国家标准，城市建设用地共分为8大类、35中类、44小类，本案中“科教”这一类别名称并未在该标准中找到，最为接近的是A大类下A3中类教育科研用地下A35小类，A3中类范围是高等院校、中等专业学校、中学、小学、科研事业单位等用地，包括为学校配建的独立地段的学生生活用地，A35小类范围是科研事业单位用地。考虑到本案纠纷发生时间，GB50137-2011这一国家标准可能并未施行，笔者找到了

已被废止的老国标GBJ137-90，其中C6中类为教育科研设计用地，范围是高等院校、中等专业学校、科学研究和勘测设计机构等用地，本案中所称的“科教用地”有可能即是指老国标中C6中类“教育科研设计用地”，具体到小类，可能是C65科研设计用地，范围为科学研究、勘测设计、观察测试、科技信息和科技资讯等用地，不包括附设于其他单位内的研究室和设计室。

为什么要搞清楚土地的规划用途，是因为“科教用地”大类上属于公共设施用地，或者按照新国标的表述为公共管理与公共服务用地，此类用地具有公共属性，显然同居住用地、商业服务业设施用地等不同。居民用地、商业用地的购买和使用购房人都非常熟悉，也不存在准许购买使用的资格条件限制，但公共管理与公共服务用地不一样。此类用地一般为划拨方式取得，也有出让取得，意在鼓励科研事业的发展，取得此类用地的产权各地都有严格的规定。比如本案中，《宜兴市科研设计用地管理暂行办法》宜政规发（2010）9号规定，只有符合条件的从事科研设计活动的企事业单位才能申请使用科研设计用地。

值得注意的是，笔者查询了本案中被告的经营范围，本案中被告房产出卖方氿龙环保科技信息（宜兴）有限公司并非是具备房产开发资质的开发商，而是一家外商独资的科技企业，其经营范围不包括房地产开发等，仅仅只有“自有房屋租赁、物业管理”等。作为一家不具备地产开发资质的公司，能否出售科研用地产权尚且不论，该公司应当在普通个人购房人认购时，明确告知房产取得的条件，如果没有告知，则属于公司自身过错；作为购房者，也应当在认购房产时，了解房产的规划用途等，如果没有了解，也存在过错。双方均存在过错的情况下，导致未能签订正式合同，法院认定为属于不可归责于双方的事由。

实际上，本案还存在一些问题，比如科研设计用地上的房屋是否属于商品房，本案能否直接定案由为商品房预约合同纠纷，科研设计用地上的房产能否出售、双发签订的认购协议是否有效的问题，但因篇幅限制，本文暂不做探讨。

16、开发商未诚信磋商，不属于不可归责于双方的事由，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。【预约合同不能强制履行】

预约合同订立的目的，是为了今后签订本约，促进交易的完成。双方签订的预约合同是对将来签订商品房买卖合同有关事宜的初步确认，在订立本约时还应对商品买卖合同所应具备的主要条款进行磋商，双方有义务促进本约的订立，但无法律规定双方当事人具有必须订立本约的义务。因此，上诉人江再根与被上诉人尧舜公司实际未能订立商品房买卖合同，如一方存在违约责任，守约方可向违约方主张相应的违约责任，但不能要求另一方必须履行签订商品房买卖合同义务。故尽管《商品房预订协议》及《商品房预订补充合同》合法有效，但上诉人主张被上诉人继续履行该预约合同，缺乏法律依据。

案例索引：重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终470号民事判决书

评析：本案中因房价上涨，开发商未同意按照约定的价格继续履行商品房预约合同，而提出要按照现价来履行认购协议，并以就正式合同主要条款不能达成一致为由提出本案属于不可归责于双方当事人事由。显然，开发商的磋商行为违反了诚实信用原则，属于恶意磋商，预约合同中已经约定的条款不得再提出不合理的磋商条件，因此认定为开发商违约合法合理。

关键在于，预约合同一方违约的，另一方能否要求强制履行签订正式合同。本案中法院观点认为不能强制必须签订正式合同，笔者同意此观点。预约合同不等于正式合同，预约合同之所以为预约合同在于未能就明确商品房预售、销售合同的主要条款，双方的主要权利义务关系并不明确，有待进一步的平等自愿磋商，一方不能要求另一方必须接受其所提出的合同条款，否则违法自愿原则。守约方可以要求违约方继续履行预约合同确定的义务，但该义务为磋商义务，而不是直接订立本约，守约方不能要求法院直接判决违约方签订本约，这不具备可操作性的，也没有约定或法定依据。

另外需要关注的是，认购协议不一定就是商品房预约合同，也可能构成商品房预售、销售合同。在认购协议具备预售、销售合同所要求必须具备的主要合同条款时，认购协议属于本约，购房者可以此为依据要求法院判令开发商履行此认购协议。

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