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一、证人概念

证人证言是我国证据的重要种类之一，因证人证言属于言辞证据，通常具有主观、直接、偶然、缺乏稳定等特点，故而在大多数法官及律师的看法里，该类证据的效力常常未引起足够注意。大陆法系对证人采取狭义证人的概念，证人是不包含当事人和鉴定人。而英美法系奉行证人中心主义，证人的范围比较广泛，当事人和鉴定人均可以充当证人，凡能了解和表达证言事实，并经过宣誓的法律义务的人，均可作为证人，英美法系证人包含两种，一种以专业知识和经验作证的专家证人，一种是普通证人。

我国诉讼法上的证人系指就其亲身经历，知道案件情况并向法庭作证的主体，这类主体不包含当事人和鉴定人。两大法系均认为只有自然人可以作为证人，我国民事诉讼法将作证者的主体资格延伸到了单位。如某村主任出庭作证时并未以该村普通村民的身份作证，而是以其所担任的村委会主任的身份作证，则其作证行为的本质是单位证人，而非自然人证人，将单位作为证人是我国特有的规定，单位证人不同于自然人证人，其不具有感知案情的特性，其作证的方式通常是单位就所了解的案件事实出具书面文件证明材料，这类材料通常又属于书证范畴，受到《民事诉讼法解释》第115条规定的制约，证明材料应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

二、证人的证据资格

依照我国《民事诉讼法》第72条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。也就是只要知道案件情况即享有作证资格，此处的知道案件情况指的是证人证言所反映的案件事实是证人直接感知的事实，是证人亲眼所见所闻之事实，而非主观臆想猜想之事实。那么从这一层面来讲，无论证人是否存在精神、行为等障碍，其均享有作证资格。某种程度上讲，作证资格好比民事权利能力，知道案情之人皆享有之；而证人存在不能正确表达意志等智力或者精神健康障碍时，其被质疑的仅是作证能力。《证据规定》第53条规定，不能正确表达意志的人，不能作为证人，而《民事诉讼法》第72条第2款规定的是“不能正确表达意思的人，不能作证”。此处的“不能作证”即变更了以前的“不能作为证人”的规定，同时将“意志”修改为“意思”，意志带有强烈的主观性，通常带有意识、目的、计划，而意思的表达更加宽广。

证人待证之事实与其年龄、智力状况状况不适应，则其仍可作为证人，只不过其证言的效力将受到质疑，从实体上来讲，证人所证实之问题，是否与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，需要在法庭上经法官、控辩双方问询后才能得出，如在庭前就草率得出其不具备相应作证能力，则有违公正。《证据规定》第69条规定，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。在（2015）济少民终字第74号纠纷案中，法院认为，上诉人于课间休息与其他同学追逐打闹致使自己受伤的事实清楚，上诉人主张未成年证人证言不应采信，本案中，未成年证人系上诉人的同学，虽为限制民事行为能力人，但所作证言皆为对上诉人受伤事件经过的描述，并未超出其应有的智力及认知水平，且证言间能相互印证，一审法院予以采信，并无不妥。

三、 证人拒证权

从古老的法律谚语如“不得强迫自证其罪”“亲亲相隐”等可以看， 证人拒证权是在法律强调社会价值和公共价值的时候，对个人人权和利益的保护。因我国未将当事人本身纳入证人范畴，实践中证人拒证权主要包括三种类型，第一种是因特殊职业而负有保密义务的拒证权，如律师医生等，如我国《刑事诉讼法》第48条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密；第二种系基于血缘伦理姻亲等关系而产生的拒证权，法律不能强求每个人都要有大义灭亲的能量，而应考虑人类关系下的伦理道德和人性情；第三类是涉及国家秘密等具有公务色彩的主体时所享有的拒证权。

《民事诉讼法》第73条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。《民事诉讼法》第67规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。《刑事诉讼法》第62条也规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。《刑事诉讼法》第192条和193条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。由此可知,我国民事诉讼领域当前立法并未规定拒绝作证的权利，当然也未规定拒绝作证的后果，《民事诉讼法》第111条规定的处罚措施，主要针对以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的情形，而对于证人本身拒绝作证并无规定。我们认为，在民事案件中，应当在一定程度上赋予证人拒绝作证之权利，基于我国社会现实之考虑，证人不愿出庭作证的原因通常有害怕遭到打击报复、碍于关系或情面、怕影响工作和收入等，为改变这一现状，除增加全民法律意识外，还应不断完善证人保障制度。当然因现行民事领域没有证人强制出庭的制度规则，为解决事实上的困境，法庭可考虑采用庭外获取证人笔录方式应对处理，但需取得控辩双方的同意。

四、证人作证的规则

《民事诉讼法司法解释》第117条明确规定“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出”，也就是说申请证人出庭的主体一般应当是当事人。当然，在涉及到《民事诉讼法解释》第96条第1款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。为了保证证人证言的可靠性，证人作证应当以出庭作证为原则，并做好其隔离作用，通常证人作证应遵循以下原则。

（一）隔离作证规则

证人隔离一般仅指作证前的隔离，作证以后通常不存在隔离问题。《证据规定》第58条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。”该规定确立了证人隔离作证原则，证人不得旁听法庭审理在于证人的作证所凭应当以其亲身感知的事实进行客观陈述，如其参与到庭审旁听或听取了他方陈述，其情绪或主观意识可能受到干扰，则其所做之陈述将无法保障其真实性和准确性。实践中，很多证人出庭都是一方当事人直接带到法庭，法庭通常在准备阶段询问双方是否有证人出庭，这样的处理方式违背了证人隔离原则和证人出庭的意义。证人是不能与知晓案情的他方有亲密接触，如果证人归属于一方主体或由一方当事人直接带到法庭，则该作证之人的陈述和当事人本人的陈述有什么分别呢。

证人隔离规则首先体现在通知程序上的隔离，通知证人出庭的主体只能是人民法院，证人是否可以出庭作证需要经过人民法院审查。审判实践中，存在当事人一方未经人民法院审查通知，便将证人带到法庭，这样的做法违反了法律的规定，无法保证证言的真实性，这样的证人某种意义上扮演了当事人的角色，其证词更像是“当事人陈述”。在通知隔离程序上，证人出庭作证的前提必须是经人民法院通知，法院经审查认为证人证人对查明案情有益的，则应当以通知的方式通知证人。当然如果当事人均同意未经法院通知的证人出庭作证的，则一般应当准许，此属于当事人契约自由的表现。

法律规定证人出庭通知的主体是法院，证人所作之证在于以其客观亲身感知之事实，对主体程序的隔离，实际上体现的是对人的隔离，这样的隔离要一直延续到庭审中。在证人作证前的等候阶段也许做好隔离措施，如安排证人在休息室，而不是在法庭旁可以听到庭审状况的房屋，证人的休息室应与审判庭保持必要间隔，保证证人听不到庭审。其次，要做好证人之间的隔离，应告知所有证人在待证阶段不能互相交谈等，以避免证言的重塑。

（二）证人出庭补偿规则

证人出庭通常会给证人带来经济时间上的受损，如果不对证人出庭的损失进行适当补偿，将会导致证人出庭的积极性受挫和利益的失衡。《证据规定》第51条3款规定，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。《诉讼费用交纳办法》第6条规定了当事人应当向法院缴纳证人出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。我国《民事诉讼法解释》第118条延续了这一做法，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算，误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。也即证人可以取得的补偿费用包含误工费、交通费、住宿费、餐费等。此类费用应当由申请出庭作证一方的当事人通过预缴的方式缴纳给法院，再通过法院支付给证人，这样的做法也和证人出庭的公允性相关。当然，按照《民事诉讼法》第74条的规定，此类费用最终由由败诉一方当事人承担。

证人并无对当事人作证的私法义务，民事诉讼是当事人就其私权寻求公权保护的程序，故而在前述费用的承担上最重需由当事人负担。但证人并非某一方当事人的“传言者”，为体现其公允性，证人的通知和费用的给付都应当通过人民法院进行，当事人不能够单方将出庭的费用直接支付给当事人，否则收受一方补偿利益的证人无法从形式上保障其陈述真实。其次，证人在就作证费用进行主张时，必须通过向人民法院请求的方式要求给付，但我国法律并未规定发放费用的时间，通常应当在其作证结束后的合理限度内支付完毕。

（三）证人保护规则

实践中，证人不愿出庭的主要原因在于害怕遭受人身或财产上的不安，如证人因出庭作证而导致其自身或亲属等遭受到打击报复，将会对证人作证制度带来很大的负面影响。现阶段，我国民事诉讼领域对证人的报复打击从规定上讲还限定在证人层面，《民事诉讼法》第111条规定，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；对对证人、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的； 人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因民事领域内，暂无强制证人出庭作证的规则，故而在配套对证人的保护机制上则同样稍显落后。

证人证言属于法定证据的一种，某种意义上讲，证人的人身安全保障类似于证据保全。故此，对证人的安全保障，可以考虑从以下几个几点入手。第一需将安全保障的对象扩展到证人及其家属和相关人；第二需要明确证人保障的执行机关，在我们国家，这一角色的承担者当前应属公安机关，将来可以考虑设立专门的保障机构；第三需要明确证人保全的措施和期间，建立对特殊证人的贴身保护制度和事后保护制度；第四需要明确证人保护的经济保证机制和保密措施；第五需要明确阻却作证的惩罚机制和加大执行力度。通过建立证人人身安全保障和经济补偿机制，增强公民的法律意识，从而消除证人的顾虑。

（四）出庭作证规则

证人作证必须以出庭的方式进行，实践中存在一方当事人通过提供证人书写的证明材料来进行举证的情形，通常该证据应不满足证人证言的法定程序要求而不具备证据能力。证人证言属于言辞证据，通过书面证言方式提供的证言无法保障其客观真实性，且该证据可能受到证人所处环境、心理、记忆等多种因素的影响，可能存在一定偏差和认知错误，如果没有出庭作证这一环节的约制，接受控辩双方的询问，该证人证言的证明能力则有待考证。对证人通过公证方式呈现证言而非出庭呈现的，应当认可公证文书形式上的真实性，但因证人未出庭，且公证文书的内容并不能反映该文书的内容是否真实，是否与客观实际相符，故而此类证据如无其他证据进行补强和印证，其证明力通常很小。

当然，在一些特定情形下，证人满足一定条件，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。证人不出庭作证必须要经过人民法院许可。《民事诉讼法》第73条规定了， 因健康原因不能出庭的； 因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的情形下；经人民法院许可，可以不出庭作证。针对有正当理由不能出庭情形，属于人民法院自由裁量范围，但从《证据规定》第56条的规定可以看出，该条第2项规定了属于特殊岗位确实无法离开的，特殊岗位的界定一般从身份和职务性质考量。《民事诉讼法》第72条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证，证人如提出其单位不能给与准假等事由提出不方便作证的，则不应采纳其证言。

（五）宣誓具结规则

证人宣誓具结制度是指证人在依法出庭作证时，宣誓称其提供之证言保证真实，不作虚假陈述，愿意签署保证书，否则将承担由此引发的法律责任。宣誓制度本身带有一定宗教色彩，如美国证人向法庭所做宣誓实则为向上帝承诺，通过宣誓这一程序，可以唤起证人的神性和尊束感，提高出庭人员的责任心，也对我们考察证人出庭作证能力有一定帮助，故无论基于法律至高无上之权威，还是基于内心惩戒之必要，宣誓制度均显必要。具结系指证人保证其陈述皆为事实之全部，如违反则其应受相应制裁，实践中具结多通过书面方式签署保证书并要求对保证书的内容进行朗读。

《民事诉讼法解释》第119条规定，人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。同时第120条规定，证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。仪式感在召唤人性和体现虔诚上有着十分重要的作用，通过这一程序，可以让证人对法庭有着敬畏之心，因为这种制度本身即体现了程序价值，往往又有追求实体方面的效果。需要注意的是，如证人在作证过程中未签署保证书的，无论该未签署属于证人本身拒绝还是法院疏忽，该证据均不能作为认定案件事实的依据，除非该证人属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

（六）询问规则

《证据规定》第58条条规定，审判人员和当事人可以对证人进行询问。但未规定询问证人的具体程序和规则，对此，可借鉴或采用询问规则，追问细节，打破证人与当事人的共同防线。《布莱克法律词典》对交叉询问的解释是：“在审判或听证中由与传唤证人出庭作证的一方相对立的一方对该证人进行的讯问。”律师在向对方的证言发问时，需要注意以下几点：（1）发问的态度和语气尽量平和，通常证人出庭会紧张，为动摇其证言，首先遇到让其对律师放下防备心理。（2）发问时尽量采用一问一答的方式，发问的问题要有层次，可以用采用引导式的发问，所谓引导式的发问系指问题的答案已经包含在问题中。（3）尽量用简单简短的语句发问，让证人的回答也尽量简单，如“是”或“不是”或“有可能”等。（4）除非万不得已，不要发问自己不知道答案的问题，并且尽可能将自己的观点通过发问的方式呈现给证人和所有听众。

五、利害关系人的证言

《证据规定》第69条第2项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第77条第5项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。实践中，针对有利害关系的证人证言在效力上看法不一，此类证言集中出现在婚姻、家庭、继承、民间借贷等纠纷案件中。之所以出现效力不一的问题在于，很多纠纷知道案件情况的人往往均与一方主体存有某种利害关系。如在一个合同的签约现场，某公司已离职的职员曾经目睹了该合同的签约过程，如简单以此人与某方主体有利害关系而轻易否定其证明力，则可能导致价值失衡。

在面临利害关系证言时，要充分利用补强证据规则，但补充证据应达到何种要件程度、补强的标准上确未有统一规定，一般由法官自由裁量。故而司法实践中，法院的裁判文书中最常看到的一句话就是，“以上事实有某某证据在案佐证，能够相互印证。”我们认为，民事案件的证明标准系高度可能性，对补强证据的补强还应从证明力入手，通常证明力较弱的证据是不能补强证明力不足的证据的，因其证明力达不到充分的程度。如有利害关系的证言能与其他证据相互印证而不发生冲突时，且经过法庭和律师的询问和发问后，能够达到内心确认的的程度，一般可以被采信作为定案依据，否则应予以排除。

编辑/daicy